裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第439號刑事判決
裁判日期：民國99年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第439號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第331號， 中華民國 98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第22613號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。扣案之第三級毒品愷他命驗餘總淨重十八點七六公克沒收；扣案包裝毒品愷他命分裝袋十二個、空瓶三個及小鏈型分裝袋三十三個、分裝瓶空瓶六十九個（含瓶蓋六十九個）、電子磅秤一台均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟基於營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國97年10月4日上午10時20分許，在臺北市○○區○○街2段11號10樓之「金麗麗賓館」1035室，以新臺幣（下同）2,700元之價格，販賣第三級毒品愷他命10包（總毛重8.8公克、驗餘總淨重7.73公克）予 凌思愉 ，惟凌思愉尚未交付2700元；嗣凌思愉攜帶上開毒品欲開門離去時，為已發覺形跡可疑而守候門外之警員盤查，凌思愉自其皮包內取出所購得之毒品愷他命10包，警員由門縫看見房內桌上置放毒品殘渣，經凌思愉開門同意進入後，由甲○○主動交出第三級毒品愷他命12包、罐裝3瓶（總毛重15.9公克、驗餘總淨重11.03公克）、小鏈型分裝袋33只、分裝瓶空瓶69個（含瓶蓋69個）， 王志銘 自願同意搜索後，自王志銘身上查獲第三級毒品愷他命23包（總毛重20.1公克、總淨重17.8公克）、大鏈型分裝袋32只、小鏈型分裝袋196只，並在屋內冰箱底層查獲甲○○所有電子磅秤1台，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人凌思愉於警詢筆錄經原審勘驗結果：①警詢錄音帶有A
、B二面，有連續錄音，由警員 林水裕 負負責詢問，警員 柯俊宇 負責紀錄，警員有告知凌思愉涉嫌違反毒品危害防制條例並告知其權利。②警詢錄音帶譯文如原審卷第112頁至第
122頁之記載。有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第169頁反面）。又依原審卷第112頁至第115頁凌思愉警詢錄音譯文對話內容，警員先為人別訊問記載證人之姓名年籍資料並告知權利後，「警員問：警方在何時、何地、查獲你持有什麼？證人答：我不知道幾點」、「警員問：我們警方查獲時間是在10點30分？證人答：嗯」、「警員問：在那裡查獲的？你在那裡被警方查獲？證人答：金麗麗旅館」、「警員問：那個地址我告訴你...（凌思愉複頌）」、「警員問：
當時你持有什麼東西？證人答：K他命」、「警員問：數量有多少？證人答：有10包」、「警員問：一包重多少？證人答：0.6公克，每包重0.8公克（含袋子）、「警員問：該物品為何人所有？證人答：我不知道這是誰的」、「警員問：這東西就是你的，你不知道是誰的？證人答：對吼，我的我的」、「警員問：警方於上述查獲的時間，現場還有什麼人在場？證人答：我全部都不知道名字」、「警員問：我告訴你（答：好）現在有一個叫甲○○（凌思愉複頌「甲○○」）、王志銘（凌思愉複頌「王志銘」），我是跟你講就好了，他們這三人你是否認識？證人答：今天第一天認識」、「警員問：你今天為什麼去？你是不是去購買這個？證人答：是」、「警員問：你是跟誰拿的？胖的那個？還是瘦的那個？證人答：瘦的那個」、「警員問：你看的K他命是誰吸的？證人答：我不知道。這個真的不知道，沒有」、「警員問：那個胖子說他吸的？證人答：我沒看到啊。」、「警員問：你有無販賣K他命圖利？證人答：沒有」、「警員問：
你買K他命的金錢是那裡來的？證人答：自己賺的」、「警員問：今天是向什麼人購買？證人答：甲○○」、「警員問：你用什麼方式向甲○○購買？證人答：要怎麼講？」、「警員問：我怎麼知道你怎麼跟他買的？證人答：用插的」、「警員問：ㄏㄚ？證人答：用插的」、「警員問：你是今天直接去找他拿的？證人答：今天我們去唱歌，然後他身上剛好有」、「警員問：然後他叫你來這裏拿就對了？證人答：沒有，他身上剛好有，然後我跟他說可不可以給我，然後這樣」、「警員問：你就是甲○○告訴你他有K他命就對了啦!你們在唱歌？證人答：我看到他有。我知道他有」、「警員問：你就向他詢問要購買了？證人答：對啊！。我在筆錄這樣講，他們都不會知道我，對不對？警員答：不會」、「證人問：那檢察官會不會問他們？跟他們講？」、「警員問：你總共向甲○○購買幾次？證人答：第一次」、「警員問：你今天用多少的代價跟甲○○買到多少的K他命？證人答：什麼東西？」、「警員問：你今天拿多少錢跟他買？證人答：2700元」、「警員問：你向甲○○購得這些K他命做何用途？證人答：自己玩」、「警員問：是要自己吸食的嗎？證人答：對啊。他們會看到我做的筆錄？警員答：不會」、「警員問：你以何方式吸食K他命？證人答：捲煙」、「警員問：多久吸食一次？每次數量？證人答：每天」、「警員問：每天都要吸幾次？一包可以吸幾次？證人答：幾次喔？做煙6次」、「警員問：6次。那你一天要吸幾次？證人答：我也不知道」、「警員問：你一天大概要吸幾次？證人答：3包」、「警員問：3包？是3包香煙？還是3包K他命？證人答：點煙」、「警員問：是點煙要吸食3包？一包是幾支？證人答：大概一包香煙左右」、「警員問：你是每天吃一包香煙？證人答：呃」、「警員問：你最近一星期，你最近除吸食K他命以外，是否另有吸食其他毒品？證人答：
沒有」、「警員問：是否願意接受警方採尿送驗？證人答：願意」、「警員問：尿液等一下到那個地方去排放。證人答：嗯」、「警員問：以上供述是否實在？證人答：實在」、「警員問：有沒有補充意見，或其他？證人答：沒有。我是不是要等到晚上？警員答：差不多。現在時間是97年10月4日12時25分。談話中止」、「警員問：有沒問題？證人答：
沒有」。依上開證人凌思愉於警詢時與警員對話內容及所用語句，證人凌思愉警詢時之陳述均係出於其自由意志所為，警員並無違法取證之情形，堪認警詢筆錄係出於證人凌思愉任意性之陳述。至於警詢時警員 林永裕 指示警員柯俊宇繕打「你今天以何代價向甲○○購買多少數量K他命？」問題後，在證人凌思愉回答前，警員林永裕即指示警員柯俊宇記載「新臺幣2700元」之答案，證人凌思愉始依指示回答稱「2700元購買」，警員柯俊宇接著詢問證人凌思愉買多少K他命，但在證人凌思愉回答前，警員林永裕隨即指示警員柯俊宇在筆錄上記載「我和甲○○商議以新臺幣2700元（我還尚未支付給他）」之答案，警員林永裕續問證人凌思愉「你還沒有給他錢吧？」，然在證人凌思愉回答前，警員林永裕即指示警員柯俊宇記載「我和甲○○商議以新臺幣2700元（我還尚未支付給他）購得K他命10包」為據，然而依據證人即查獲警員林永裕及 楊鴻彬 於原審證述證人凌思愉在查獲現場已坦承以2700元向被告購買，但錢還沒有給被告等情（見原審卷第62頁），證人 凌思瑜 為警查獲後已供出毒品來源，此項事實既為警員製作筆錄前所已知，故警員林永裕、楊鴻彬於製作筆錄時依據證人凌思愉先前之供述記載，而證人凌思愉對此亦未為反對之表示（證人凌思愉於製作筆錄時對於記載錯誤部分例如將愷他命誤記為安非他命，會主動出言更正），難認警員有不當之外力干擾。再證人凌思愉於警詢時詢問警員：「我在筆錄這樣講，他們都不會知道我，對不對？」，在警員回答稱：「不會」後，證人凌思愉又再次詢問：「那檢察官會不會問他們？跟他們講？」，又詢問：「他們會看到我做的筆錄？」警員林永裕回答：「不會。」等語，證人惟恐其供述被告販賣毒品之事，經由筆錄而為被告所悉，因而心懷憂慮之情甚明，然此係因證人凌思愉亦知販賣毒品係屬重罪，其恐因陳述真實將使被告受刑事追訴，致其日後有遭被告報復之可能，此恆屬人情之常，不能因證人有上開詢問，即推論證人凌思愉所為供述係屬虛捏，或因受警不當之行為所致。
㈡次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。又所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據。查證人凌思愉係於查獲當時為警當場查獲其持有扣案毒品愷他命，警詢時證人凌思愉復與被告及王志銘、 郭靜瑜 等人隔離訊問，已據證人林永裕、楊鴻彬、凌思愉分別於原審證述在卷（見原審卷第62、69頁），以此查獲及警詢之外部客觀情況，證人凌思愉於查獲後即行隔離訊問製作警詢筆錄，應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，所為陳述與真實較為相近。又證人凌思愉警詢時證述其係以2700元向被告購買愷他命，證人即查獲警員林永裕、楊鴻彬證述凌思愉於查獲現場確實有說係以2700元向被告購買，但還沒有給被告（見原審卷第62頁），而證人凌思愉於檢察官偵查時亦供承確有提到2700元，僅辯稱2700元是指唱歌的錢（見偵卷第89頁），足見確有2700元之金額，該金額並非警員憑空虛捏。再證人凌思愉於偵查及原審審理時雖改稱扣案毒品愷他命10包，係其在網路「粉豆」聊天室向一位綽號「 阿棋 」（或 阿奇 ）的人購買，阿棋於10月3日晚上11點（或8、9點）在其住處樓下交給伊，價格4000元、10包（見偵卷第87頁、原審卷第67、137頁），惟依證人凌思愉於警詢任意性陳述：我將K他命摻入香菸內點香菸吸食煙霧。每天吸食（一包）約可捲6支香菸吸食，我每天吸食約18根香煙。今（04）日凌晨7、8時許，同男子甲○○在北市○○路路○段○○號（錢櫃KTV內）吸食等語（見偵卷第13頁）。依證人凌思愉所供述其施用毒品愷他命之方式與數量，顯見其毒癮甚深，施用量甚大，且其在錢櫃KTV有施用愷他命（見偵卷第88頁），此亦為被告所坦承（見偵卷第71頁），則以凌思愉毒癮沾染甚深，倘其確係在10月3日晚上11時（或8、9時）購入該毒品10包後，攜往台北市○○街酒店上班，10月4日上午7、8時復攜愷他命進入錢櫃KT
V，並在錢櫃KTV施用愷他命，何以凌思愉為警查獲時仍持有該10 包愷 他命？其不合之處至為明顯，證人凌思愉於原審證述其被查獲時「那10包K他命還沒有施用，我在錢櫃的時候我身上還有一點點，我有用我身上的K他命」 云云 （見原審卷第47頁反面），顯係事後迴護被告之詞，不具可信性。
再證人凌思愉警詢時係陳述當天認識被告，在KTV時知道被告有愷他命，因此向被告購買，並無述及手機沒電，以電子磅秤秤其所購買之毒品等情，然證人凌思愉於檢察官偵查及原審審理時，卻改稱其係到被告住處借手機充電器，因其有向他人購買毒品愷他命，所以向王志銘借用電子磅秤云云，惟以證人凌思愉係查獲當日始認識被告，豈有僅因手機沒電即隨同被告前往其住處借用充電器之理，顯不合常情，綜上事證，證人凌思愉製作警詢筆錄時，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，且本院認為以證人凌思愉警詢之陳述作為證明被告犯罪之證據，並無不適當之情，證人凌思愉警詢筆錄有證據能力。㈢次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票
。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。。刑事訴訟法第131條之1定有明文。查被告係主動交付上開扣押物品乙節，業據被告於警詢時供承在卷（見偵卷第16頁），亦填有同意搜索之搜索、扣押筆錄在卷可憑（見偵卷第22頁），則本件之搜索應屬合法，搜索後所扣得之物，均具證據能力無疑。
㈣再被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引其餘供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見，而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，自有證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承上開時地為警查獲並扣得毒品愷他命及器具等情不諱，惟矢口否認有販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：當天伊與凌思愉、王志銘、郭靜瑜及友人「 阿元 」一同在錢櫃KTV唱歌，唱完歌後凌思愉表示手機沒電，因伊手機與凌思愉手機均是SONY廠牌，故凌思愉才隨同伊回到伊當時居住之金麗麗賓館使用伊充電器充電，伊不知道凌思愉為警查獲時身上為何會有愷他命；伊為警查扣之愷他命是在錢櫃KTV樓下跟一個大約20多歲的人買的，分裝袋、分裝瓶是伊要裝威而剛用的，電子磅秤是王志銘所有，伊不知道王志銘何時放在金麗麗賓館中等語。經查：
㈠臺北市政府警察局萬華分局警員林永裕、楊鴻彬等人在上開
時地附近查訪，在金麗麗賓館樓下看到六位男女，其中一男一女與被告及王志銘、郭靜瑜、凌思愉交談後先行離去，之後被告等人直接上了金麗麗賓館10樓，警員覺得可疑，詢問賓館服務人員房號，即上樓在房間門口聽屋內之人在講什麼，聽到裡面的人講說東西的純度夠不夠、不要偷斤減兩等與毒品有關的話，之後等凌思愉出來，即上前表明身分盤查，問凌思愉他是進去買什麼東西，請他拿出來，凌思愉即從身上拿出K他命，凌思愉開門要出來時，警員在門口看到房間內小茶几有疑似吸毒完後的白色粉末殘渣，因而入內盤查，被告主動交出第三級毒品愷他命12包、罐裝3瓶（總毛重15.9公克、總淨重11.1公克）、小鏈型分裝袋33只、分裝瓶空瓶69個、分裝瓶空瓶蓋69個等物品，在凌思愉身上查獲第三級毒品愷他命10包（總毛重8.8公克、總淨重7.8公克），在王志銘身上查獲第三級毒品愷他命23包（總毛重20.1公克、總淨重17.8公克）、大鏈型分裝袋32只、小鏈型分裝袋19
6只，並在房內冰箱底層查獲電子磅秤1台等物品，已據證人即警員 李永裕 、楊鴻彬證述在卷（見原審卷第61頁反面），並有扣押筆錄（見偵卷22頁至第36頁）及扣案物品、現場照片在卷可佐，而扣案不明結晶經鑑定結果均含有第三級毒品愷他命成分（甲○○12小包、3瓶總毛重15.9公克，總淨重11.1公克，取樣0.07公克鑑析用罄）、（凌思愉10包，總毛重8.8公克，總淨重7.8公克，取樣0.07公克鑑析用罄）、（王志銘23小包，總毛重20.7公克，總淨重17.8公克，取樣0.08公克鑑析用罄），有內政部警政署刑事警察局鑑定書一份在卷可稽（見偵卷第105頁）。
㈡查獲當日在凌思愉身上所查扣之毒品愷他命10包，係凌思愉
於查獲前以2700元之代價向被告購買乙節，已據證人凌思愉於警詢時證述在卷（見原審卷第112頁至第122頁凌思愉警詢錄音譯文），並有扣案毒品可佐，而扣案毒品經鑑定結果，確含有第三級毒品愷他命成分，另參以被告自承其並無施用毒品（見偵卷第7、71頁，原審卷第27頁反面、本院卷第30頁反面），且其為警查獲時所採集之尿液經檢驗結果，確無任何毒品反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告一份存卷可稽（見偵卷第80頁），被告既無施用毒品，然其為警查獲時卻持有數量眾多之毒品愷他命及分裝器具，足徵證人凌思愉警詢證述向被告以2700元購買扣案10包愷他命乙節，應屬實情，而可採信。被告雖否認有販賣毒品愷他命予凌思愉，並以前詞置辯。惟查：①證人凌思愉於檢察官偵查及原審審理時，雖翻異前詞，改稱扣案毒品愷他命係其在網路粉豆聊天室向一綽號「阿棋」之人以4000元價格購買，其購買後即攜帶在身，因其尚有愷他命毒品，所以所購買之10包愷他命尚未施用，當日唱完歌後係至被告住處借手機充電器，在房間時他們才說唱歌金額2700元，由
5人均分，有看到王志銘在捲煙，有向王志銘借電子磅秤秤量其所購得之毒品，每一包都有秤，之後要離開但一開門警察即將其推入，警察從伊皮包搜到毒品，製作警詢筆錄時警察要伊說是向被告以2700元購得愷他命10包云云（見偵卷第87頁，原審卷第66頁至第71頁），惟此已與證人凌思愉於警詢任意性之陳述情節不符，而證人即警員李永裕、楊鴻彬於原審除證述查獲之經過情形外，另證稱：我們在現場時隔著門雖未看到凌思愉與何人交易毒品，但有聽到凌思愉與一個男的交談購買，有說新台幣2700元，但錢還沒有給，因為之前有聽到他們交談時說純不純、偷斤減兩等毒品交易的事情，所以問被告有無磅秤，被告自己從賓館冰箱底層取出電子磅秤，磅秤是放在冰箱與地毯的夾層中間，被告是直接取出，但王志銘到派出所時說磅秤是他的；凌思愉是說他去錢櫃唱歌經朋友介紹認識被告的，她說向被告購買的時候，是指出被告，因她不知道被告的名字等語（見原審卷61頁至第66頁），已證述在查獲現場親自聽聞屋內有毒品交易用語，及證人凌思愉在查獲現場已具體指出被告係販賣毒品愷他命之人無訛；而被告身形相較於另一在場查獲之王志銘為瘦小，有兩人照片各一紙在卷可稽（見偵卷第46、54頁），此與證人凌思愉於警詢時證述其係向「瘦的那個」購買（見原審卷第117頁凌思愉警詢錄音譯文）乙節相符。再證人凌思愉於警詢時證述：每包愷他命可以捲6支煙，其每日要吸1包煙（見原審卷第121頁），依證人凌思愉證述其施用毒品愷他命之方式與數量，顯見其毒癮甚深，施用量甚大，倘其確係在10月3日晚上11時（或8、9時）購入該毒品10包並攜往台北市○○街酒店上班，其後於翌日（4日）上午7、8時復攜該毒品進入錢櫃KTV，並在錢櫃KTV施用愷他命，迄10時30分為警查獲，於此近12小時之時間，何以凌思愉為警查獲時仍持有該10包愷他命？其不合之處至為明顯，證人凌思愉嗣於原審證述其被查獲時「那10包K他命還沒有施用，我在錢櫃的時候我身上還有一點點，我有用我身上的K他命」及係至被告住處借用手機充電器云云（見原審卷第47頁反面），而否認有向被告購買毒品，顯為事後迴護被告之詞，不足採信。②被告為警查獲時，係自行、直接由賓館冰箱底層取出扣案電子磅秤乙節，已如前述，並有照片一張在卷可稽（見偵卷第50頁）。證人王志銘於警詢、偵查及原審審理時雖均證述扣案電子磅秤為其所有云云（見偵卷第16、86頁，原審卷第72頁反面），惟證人王志銘係查獲當日唱歌完後，與其女友郭靜瑜至被告居住處聊天，已據其於警詢時供承在卷（見偵卷第13頁），其本身既未居住該處，何以會將電子磅秤取出並放置在非放置物品之冰箱底層？顯不合常理，且證人王志銘對於電子磅秤何以在賓館冰箱底層乙節亦證稱：「我也不知道」（見偵卷第17頁），俱見扣案電子磅秤並非王志銘所有，而為被告所有無訛。雖證人王志銘於檢察官偵查時再證稱：因為我會去他那邊，（查獲磅秤的地點是在甲○○租屋處的冰箱底層？）比較方便，我常去他那邊」（見偵卷第86頁），於原審證稱：到賓館時我有拿出磅秤給凌思愉秤她自己買的K他命等語，然對於詢以「磅秤是如何發現的？」，證人王志銘卻答以：「是我發現在冰箱下面，我告訴警察在那裡，因為他有露出一個小角」、「我的東西我都放在梳妝台上，警察來時我（有）可能是我把東西踢去到冰箱下面，警察叫甲○○拿出磅秤時，我就有承認那是我的」云云（見原審卷第32頁反面），其先後供述已有矛盾，益徵證人李永裕、楊鴻彬證述：王志銘係到派出所才說磅秤是他的屬實，證人王志銘證述扣案電子磅秤為其所有云云，要屬迴護被告之詞，不足採信。被告既持有電子磅秤及數量甚多之分裝袋、空瓶，自可用於分裝毒品之用。③被告及證人王志銘、郭靜瑜、凌思愉均坦承查獲前在房間內有提到2700元金額，惟否認為販賣毒品愷他命之代價，均稱2700元是唱歌的 錢云云 （見偵卷第89頁），惟查此不惟與證人凌思愉於警詢證述2700元係購買扣案毒品之代價不合，亦與證人李永裕、楊鴻彬證述聽到凌思愉係以2700元購買不符，且被告所提KTV收據（見偵卷第95頁），其消費金額為2562元，亦與2700元不符，被告辯稱係2562元係打折後之金額云云，不足採信。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對像之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。被告與證人凌思愉係於查獲當日始認識，彼此並無特殊情誼，且以政府大力查緝毒品，毒品來源取得不易，被告以2700元販賣扣案10包愷他命（總淨重7.8公克）予證人凌思愉具營利之意思，應屬明確。綜上事證，被告販賣第三級毒品愷他命予證人凌思愉之事實，可以確定，應予依法論科。
四、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，而原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」，核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布全文36條之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文，98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，即自公布日起至第3日即00年0月00日生效施行。據此，被告行為後，毒品危害防制條例既經修正施行，應依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較適用。查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後同條項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較修正前後條文規定，其法定刑有期徒刑部分新舊法之規定相同，惟罰金刑部分，修正後條文得併科罰金之數額已提高，以被告行為時之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例。
五、次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查被告所犯前揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟其於販賣數量甚微，且尚未取得販賣所得，所販賣之毒品愷他命證人凌思愉未及施用即為警查獲，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第3項之法定最低刑度有期徒刑五年，猶嫌過重，爰就上述被告所犯之販賣第三級毒品之犯行依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
六、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收（被告持有愷他命之純質淨重未逾20公克，不構成犯罪）。原審疏未詳查，以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，尚有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，自為判決。爰審酌被告年輕力壯，原應以正當手段謀求生計，獲取生活所需，然卻漠視政府對於防制毒品危害之查緝與宣導，心存僥倖，販賣毒品愷他命以營利，嚴重危害國民健康，原應予以重判，惟斟酌被告販賣毒品之數量、次數，兼衡被告之知識、能力等一切情狀，並以被告之犯罪情狀可憫恕，縱科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條酌減其刑，並量處如主文所示之刑。
七、末按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，其應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未逾公告一定數量）之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，或持有一定數量之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓及持有一定數量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727、
728、884號判決意旨參照）。本案被告犯販賣予證人凌思愉之第三級毒品愷他命10包（含分裝袋總毛重8.8公克、驗餘總淨重7.73公克），及在被告身上所查扣之第三級毒品愷他命12包、罐裝3瓶（含分裝袋及瓶重總毛重15.9公克、驗餘總淨重11.03公克），關於毒品愷他命部分驗餘總淨重18.76公克，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收，至於為鑑驗而採樣部分，既已鑑析用罄，自無庸沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。扣案分裝袋12個、瓶罐3個（即已供包裝毒品使用）及空分裝袋33個、空瓶69個（含瓶蓋），電子磅秤1台，為被告所有供秤量毒品、包裝毒品、防止毒品潮濕散佚及便於攜帶之用，為被告所有供犯販賣第三級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。至於包裝販賣予凌思愉10包愷他命之分裝袋10個，既已隨同毒品愷他命販賣予凌思愉，即已非被告所有，自不得沒收。又被告雖係以2700元之價格販賣扣案10包愷他命予證人凌思愉，惟凌思愉尚未交付，被告並無所得，自不得諭知沒收及諭知如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。至於王志銘身上所查扣之毒品及包裝器具，與本案無關，自不得沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條第1項第1款、第3款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國99年5月25日
刑事第十庭審判長法官陳榮和
法官彭政章法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王宜玲中華民國99年5月26日附錄：本案論罪科刑法條全文98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。