裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第4768號刑事判決
裁判日期：民國98年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第4768號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○被告 林葦揚 指定辯護人義務律師 楊嘉馹 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第27496號）及追加起訴（97年度偵字第5572號），本院判決如下：
主文甲○○共同轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元日折算壹日，如附表編號一、二所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；又轉讓第三級毒品未遂，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元日折算壹日，如附表編號一所示之物沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元日折算壹日；又共同轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元日折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元日折算壹日，如附表編號一、二所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
林葦揚共同轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表編號一、二所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
甲○○其餘被訴部分，均無罪。
事實
一、甲○○、林葦揚均明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列之第三級毒品（下簡稱：愷他命），不得轉讓，竟仍分別基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，為下列之轉讓愷他命行為：
㈠民國96年7月24日10時57分許，某真實姓名年籍不詳之成
年友人至甲○○當時位於臺北縣三重市○○○路○○號6樓之3居處，欲向甲○○拿取約1公克之愷他命，甲○○外出不在，適有林葦揚在屋內，林葦揚竟基於與甲○○共同轉讓愷他命之犯意聯絡，以林葦揚所有使用內附0000000000號碼SIM卡之行動電話手機1支撥打甲○○所有使用內附0000000000號行動電話號SIM卡之手機1支，詢問聯繫甲○○如何處理，經甲○○之指示，林葦揚將屬甲○○所有置於上址之1小包愷他命（毛重約1公克）交付轉讓予該人。
㈡96年7月29日23時46分許，某使用0000000000號行動電話
號碼之成年男子，撥打甲○○使用之上開0000000000號行動電話手機，要向甲○○購買愷他命，甲○○答應以每小包（約0.8公克）愷他命新臺幣（下同）700元之代價轉讓2小包，嗣該人於同年月30日凌晨0時許，至甲○○當時位於臺北縣三重市○○○路○○號6樓之3居處樓下之「萊爾富超商」前，甲○○與該人碰面，因該人要求無錢要求賒帳，甲○○拒絕未交付愷他命而未遂。
㈢96年8月下旬某日，在甲○○在上開居處內，因 李映雪 向
其催討借款，甲○○無力返還，遂轉讓2小包愷他命（數量未達加重其刑標準）予李映雪，二人並當場開啟其中1小包在場施用。
㈣緣96年8月29日凌晨零時28分許， 詹雅婷 撥打當時與甲○
○同住上址之己○○（通緝中，俟其到案另審結）使用之0000000000號行動電話號碼手機通聯，己○○答應以1公克愷他命900元之代價，售賣2公克愷他命予詹雅婷後，嗣己○○委由甲○○將2公克愷他命交付予詹雅婷，甲○○遂基於與己○○共同轉讓愷他命之犯意聯絡，依言於當日凌晨某時點至詹雅婷位於臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號6樓住處樓下附近某處，將2公克愷他命交付轉讓予詹雅婷。
三、甲○○嗣經法務部調查局臺中市調查站人員於96年11月8日11時20分許，持本院法官簽發之搜索票至臺北縣三重市○○○路○○號6樓之3搜索查獲。林葦揚則係甲○○、己○○被查獲後，偵查檢察官根據通訊監察譯文及通聯之電話號碼，通知林葦揚到庭說明而自動檢舉。
四、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官自動檢舉偵查追加起訴。
理由
甲、程序方面：按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之；又一人犯數罪者或數人共犯一罪，均為相牽連之案件，刑事訴訟法第265條第1項、第2項、第7條第1款定有明文。查：本件檢察官於以96年度偵字第27496號起訴被告甲○○、己○○犯販賣第三級毒品罪、轉讓第三級毒品罪，於96年12月31日繫屬於本院後，於本案言詞辯論終結前，以97年度偵字第5572號追加起訴書，追加起訴被告甲○○另有其他販賣第三級毒品罪，並認其中一次係與被告林葦揚共同為之，於97年3月3日繫屬於本院，俱有各該起訴書、追加起訴書、及蓋於臺灣板橋地方法院檢察署96年12月28日丙○榮秋96偵27496字第127512號送審函、97年3月3日丙○榮秋97年偵5572字第2062
5號送審函上之本院收文戳章在卷可查，揆諸前開規定，其追加起訴尚屬合法。
乙、有罪判決部分：
壹、相關供述證據證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告甲○○、林葦揚對於其等各自自己於調查人員詢問、檢察官偵訊（被告林葦揚僅有偵查筆錄）時所為之陳述，均未表示有非出於自己自由意思之情形（見本院卷），則其二人各自於調查人員詢問、檢察官偵訊時所為之陳述，查與事實相符者，對其二人各自自己（此指不及於其他共同被告）與前揭犯罪事實相關事實證明部分，有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。對於證人李映雪、林葦揚於偵查中所為之陳述，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序及審判程序始終表明不爭執而同意作為證據（見本院96年度訴字第4768號卷第96頁、第305頁正、背面）。又本案偵查期間，調查人員對被告甲○○使用之000000000電話號碼、共同被告己○○使用之0000000000電話號碼實施監聽，係根據臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依據當時施行之通訊保障監察法第5條第1項第
1款規定，分別於96年7月16日核發准予監聽之該署96年丙○榮秋聲監字第1061號、96年8月16日核發准予監聽之該署96年丙○榮秋聲監續字第1228號、96年9月11日核發准予監聽之該署96年丙○榮秋聲監續字第1404號、96年10月9日核發准予監聽之該署96年丙○榮秋聲監續字第1554號通訊監察書而為之（見外放之證物箱內），則本案對該等行動電話號碼之監聽係屬合法。而對監聽人員根據監聽所作之通訊監察譯文內容，被告甲○○、林葦揚及其等辯護人於本院準備程序及審判程序亦表示無意見而同意作為證據（見本院第4768號卷第79、96、306頁），本院審酌該等供述證據並無有何係違法取得或信用性明顯過低之情形，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等供述證據均具有證據能力。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項定有明文。查：證人詹雅婷於96年12月26日檢察官偵查庭訊時就本案以證人身分具結所為證述（見96年度偵字第27496號卷＜下簡稱起訴偵查卷第84、86頁以下）有踐行具結程序，且就該偵查筆錄，被告甲○○及其辯護人並未主張有何符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況（此指外部情況，而非指證言之可採信與否）之例外條件存在，則證人詹雅婷於該偵查庭訊以證人身分所為之證述，自有證據能力。又本院有傳訊證人詹雅婷到庭作證，給予被告甲○○（含辯護人）行使詰問權之機會（見本院第4768號卷第239頁以下），而完足為合法調查之證據，亦無不當剝奪被告詰問權行使之問題，則被告甲○○於偵查中未詰問證人詹雅婷，不影響證人詹雅婷於偵查中陳述之證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○、林葦揚對於前揭事實坦承不諱，其中就事實欄一㈠所示部分，二人所述情節互核相符，復有通聯監察譯文在卷可證（以上證據見第27496號偵查卷第8頁背面、第85頁、本院第4768號卷第78、95-1頁、第245頁背面至第
246頁正面、第307頁背面）；就事實欄一㈡部分，除被告甲○○之自白外，並有通聯監察譯文在卷可佐（見度偵字第27496號第9頁背面、偵字第27496號第657頁、本院第4768號卷第307頁正面）；就事實欄一㈢部分，被告甲○○之自白核與證人李映雪在偵查中證述之情形相符（見偵字第27
496號卷第68至69、71頁、本院第4768號卷第46、95-1頁、第305頁背面、第307頁正面）；事實欄一㈣部分，證人詹雅婷於偵審中亦證實被告甲○○曾有出面至其住處樓下交付愷他命之事實，並有共犯己○○與詹雅婷當時通聯譯文可證（被告甲○○供述見本院卷第4768號卷第95-1頁＜被告甲○○承認此部分交付愷他命事實－即追加起訴書事實欄一㈢部分＞，另見偵字第27496號卷第22頁背面＜最下一通＞、第87至88頁、本院第4768號第239頁背面至第245頁正面、第
307頁背面）。從而，前揭轉讓愷他命事實均堪認定。
二、檢察官起訴意旨另認：事實欄一㈠部分，被告甲○○係販賣愷他命，被告林葦揚則係幫助販賣愷他命；事實欄一㈡部分，被告甲○○係販賣愷他命未遂；事實欄一㈣部分被告甲○○係與己○○共同販賣愷他命等語。經查：就事事實欄一㈠部分，被告甲○○否認有拿取對價之情形，而檢察官亦始終未查明該次至被告甲○○居處取愷他命之人究竟為何人以及有無支付對價，依此事證，若認被告甲○○有收取對價，要屬推測。至於被告林葦揚於偵查中，在否認知甲○○等人在賣愷他命，檢察官勸其坦承幫助販賣第三級毒品罪後，其供稱：我心裡有底，知道他們在賣愷他命云云（見偵字第2749
6號卷第87至88頁），但既然被告林葦揚同時供稱：沒有代收錢等語（見偵字第27496號卷第88頁），則其所稱：我知道他們在賣云云，亦僅屬個人意見之詞，不能作為有罪判決認定事實之依據。就事實欄一㈡部分，被告甲○○始終否認有賺取差價之營利意圖，而除通訊監察譯文外，檢察官亦始終未查明該次交易不成之人究竟為何人以及真正之實情，自不能單純以通聯譯文，遽以擬制方法認定被告甲○○該次有賺取差價之意圖。對於事實欄一㈣部分，就被告甲○○有無向詹雅婷收取對價一節，詹雅婷於偵查中原稱：皆是由己○○收錢等語（見偵字第27496號卷第86頁），隨後旋又改稱：是照片中的人（指甲○○）把愷他命交給我，我錢給他云云（見上開同偵查卷第87頁），前後證詞歧異，尚屬有瑕疵．應以被告甲○○自白之情形為可採。按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院92年度臺上字第1263號判決意旨參照）。又共同正犯間，對其他共同正犯在犯意聯絡範圍內所實行之行為，固應同負全部責任，然若其他共同正犯所實行之行為，已踰越犯意聯絡範圍，就此軼出部分，即難令負共同正犯之責（最高法院97年度臺上字第244號判決意旨參照）。因檢察官於本案偵查期間就此部分起訴事實未曾訊問被告甲○○及共同被告己○○，單以證人詹雅婷之證述為起訴依據，自尚不能證明被告甲○○知己○○與詹雅婷就愷他命有對價關係，亦難認被告甲○○有共同販賣之意圖。公訴人認被告甲○○前揭行為皆屬販賣行為，而被告林葦揚部分係幫助販賣，尚有誤會。
三、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、林葦揚前揭轉讓犯行均洵堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、毒品危害防制條例業已於98年5月20日經總統以華總一義字第09800125141號修正公布，雖然就此次修正條文之施行日期，各有不同見解，縱依法務部引用同條例第36條：「本條例自公布後6個月施行」之規定，認應於98年11月20日起施行，現亦已生效施行。被告甲○○、林葦揚本案行為後，毒品危害防制條例相關條文於97年5月20日修正，同年月22日生效施行。毒品危害防制條例第8條第3項條文：「轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」於本次修正固未變動，但此次修正，毒品危害防制條例第17條經修正，修正後第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」此為修正前同條例所無之規定。查：被告甲○○、林葦揚二人本案皆有偵查及審判中均自白犯罪之情形，依刑法第2條第1項但書，關於其二人論罪後得否減輕其刑，自應依修正後毒品危害防制條例第17條規定處理，且因毒品危害防制條例第8條第3項並未修正，不生割裂適用之問題，於此敘明。
二、按毒品愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得轉讓、持有。核被告甲○○、林葦揚就事實欄一㈠所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，其二人就該犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○就事實欄一㈡所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第3項之轉讓第三級毒品未遂罪。被告甲○○就事實欄一㈢㈣所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第3項之轉讓第三級毒品罪，其中就事實欄一㈣部分，就轉讓交付行為，被告甲○○與共同被告己○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴人認被告甲○○就事實欄一㈠㈡㈣所示之犯行，係各犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，被告林葦揚就事實欄一㈠所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第
3項、刑法第30條第1項之幫助販賣第三級毒品罪，均尚有未洽，其此等起訴法條均應予變更。被告甲○○所犯上揭四罪，時間不同，行為各別，應分論併罰。被告甲○○所為事實欄一㈡之行為，係著手轉讓行為而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
三、又被告林葦揚於偵查及本院審理時對事實欄一㈠所示之轉讓行為，皆坦承不諱（見上開偵查卷第85頁）其當符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之「犯第8條之罪於偵查及審判中均自白」之要件，此尚不受檢察官對該次事實另有主張之影響，爰依該條項規定，減輕其刑。再被告甲○○於偵查及本院審理時對事實欄一㈡㈢所示之轉讓行為，亦皆坦承不諱，此見前引頁數之筆錄記載自明，亦均有修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，均減輕其刑，其中事實欄一㈡部分並遞減其刑。
四、爰審酌愷他命毒品之危害，被告甲○○、林葦揚各次轉讓之數量，其中被告林葦揚係偶爾受託交付，惡性不重，而被告甲○○轉讓次數較多，及念其二人復年紀尚輕，及對轉讓事實坦承之態度一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。被告甲○○部分，並定其應執行刑，併依司法院大法官釋字第662號解釋之意旨，諭知其應執行刑之易科罰金折算標準。
五、如附表編號一所示內含0000000000號碼SIM卡之行動電話手機1支及編號二所示內含0000000000號碼SIM卡之行動電話手機1支，係各屬被告甲○○、林葦揚所有，為其二人供明在卷，而該2支手機及內含之上開號碼之SIM卡，係供該被告二人彼此間聯絡共犯事實欄一㈠所示轉讓犯行之用，亦為其二人供述在卷，而如附表編號一所示之手機及SIM卡更有供被告甲○○為事實欄一㈡所示犯行之用，亦為被告甲○○供述明確，復無證據證明該等手機及SIM卡已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於相關犯罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額又就SIM卡部分，按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此我國電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定（最高法院96年度臺上字第5046號、96年度臺非字第61號判決意旨參照），查依上開
SIM卡之行動電話業者之定型化契約，該等行動電話所使用之SIM卡，均應屬使用者（即各該被告）所有，為本院職務上已知之事實，亦應宣告沒收，附此敘明。至於事實欄一㈣所示共同被告己○○使用之0000000000號行動電話號碼手機及內含之SIM卡，係屬案外人 盧衣庭 所有，為證人盧衣庭證述在卷，並有該號碼申辦人資料1份在卷可考（見本院卷第
130頁、第238頁背面）。按供販賣或轉讓第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度臺上字第626號判決意旨參照）。則己○○使用之0000000000號行動電話號碼手機及SIM卡，自不得宣告沒收，於此敘明。
丙、無罪判決部分：
一、公訴意旨及追加起訴意旨另以：被告甲○○與同案被告己○○明知愷他命、 硝甲西泮 （Nimetazepam，俗稱一粒眠）均係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命、意圖販賣而持有硝甲西泮之犯意聯絡，己○○以其申用0000000000、0000000000號門號之行動電話；甲○○以其申用之0000000000號門號之行動電話為聯絡工具，販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮予不特定人施用。其交易方式為，買家撥打己○○、甲○○上開門號電話約定交易之數量、金額及地點後，再由己○○或甲○○將愷他命送交買家。其2人以此方式，於㈠96年7月28日某時許，由己○○在不詳處所，以不詳代價，將4小包（重量不詳）愷他命，販賣予不詳真姓名年籍綽號「 小郭 」之人。㈡96年8月22日下午2時43分許，由己○○在其2人上開住處樓下，以不詳代價，將2公克愷他命，販賣予不詳真姓名年籍、使用0000000000（起訴書誤載為「0000000000」）號門號之行動電話之人。㈢96年8月24日某時許，由己○○在臺北市○○○路某處，以不詳代價，將3公克愷他命，販賣予不詳真姓名年籍、使用0000000000號門號之行動電話之人。㈣96年8月30日凌晨0時7分許，由己○○在其上開住處，以1公克愷他命700元之代價，販賣4公克愷他命予使用0000000000號門號之行動電話、自稱「 宗紀偉 」之人。㈤96年4、5月間某日，由己○○在其臺北縣三重市○○○路○○號6樓之3住處樓下，以900元之代價，販賣1公克愷他命，販賣予詹雅婷施用。㈥96年9月13日晚間某時許，己○○與詹雅婷約定以1公克愷他命900元之代價，販賣2公克愷他命予詹雅婷後，由甲○○將2公克愷他命送至詹雅婷位於臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號6樓住處樓下附近，交付詹雅婷並收取1800元。㈦96年9月間某日，由己○○在詹雅婷上開住處樓下附近，以1公克愷他命900元之代價，販賣2公克愷他命予詹雅婷施用。㈧嗣經調查人員於上揭時間，持法官簽發之搜索票，在上址住查獲扣得愷他命1包（毛重76.69公克）、硝甲西泮100顆、愷他命分裝盤1個及分裝袋79只；因認被告甲○○此等行為各係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。
二、按被告犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例、同年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨、92年度臺上字第2570號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○有上揭罪嫌，實係以通訊監察譯文、證人詹雅婷之證述及扣案物品為據。
四、經查：㈠被告甲○○始終否認有此等部分之犯罪，分別供稱：不記
得等語（就上述㈠部分），或稱：與其本人無關（就上述㈡㈢㈣部分），或稱：我只見詹雅婷一次等語（筆錄頁數均前引頁數同頁）。
㈡就公訴意旨所指所謂被告甲○○與共同被告己○○共同販
賣愷他命予不特定人部分，本案偵查檢察官事實上因急於起訴，並未就卷內通訊監察譯文中出現之電話號碼，為逐一之查證，而所謂「不特定人」，用詞亦甚含混，其對此部分起訴事實之舉證，自始即屬不足。
㈢對前引公訴及追加意旨㈠㈡㈢㈣部分，共同被告己○○皆
自承其係自己交付愷他命予對方，並不涉及被告甲○○，此見共同被告己○○於調查人員、檢察官偵訊及本院準備程序中之供述自明（見偵字第27496號卷第20至21、37頁、本院第4768號卷第45頁），而檢察官始終未提出公訴意旨所指之「小郭」（依共同被告己○○之供述係「丁○○」）或其他使用0000000000號、0000000000號等門號之人之筆錄為證（偵查檢察官根本未查證各係何人即起訴），本院亦傳拘丁○○等人無著，另登記為0000000000號碼使用人之證人 陳孟喬 則於本院否認認識己○○、甲○○，稱：我手機那時候借予綽號「 小貓 」之人云云（見本院第4768號卷第205頁背面）。又證人乙○○於本院審理時作證亦否認有向共同被告己○○或被告甲○○買過愷他命，並證稱：在上址扣得物品之愷他命1包、硝甲西泮100顆皆是我的，我在那住不到1個月等語（見本院第4768號卷第
234至238頁）。其中就扣案物品中之愷他命1包、硝甲西泮100顆係乙○○之物，證人乙○○之證述與共同被告己○○、被告甲○○自調查人員詢問時起即為之供述：扣案物品是一名叫「宗（莊）濟（紀）偉（煒）」之人的，他也借住上址等語相符（見偵字第27496號卷第4頁正面、第21頁正面、第39頁、本院96年度聲羈字第1133頁卷第
5頁、本院第4768號卷第45至46頁）。在被告甲○○、己○○被查獲時亦同在上址之證人盧衣庭於本院亦證稱：我與己○○以前是男女朋友，當時我有時候會住三重市○○○路○○號6樓之3，那時乙○○有借住在那裡等語（見本院第4768號卷第238頁背至第239頁正面）。檢察官於偵查期間置被告抗辯於不查，認扣案物品中之愷他命1包（毛重76.69公克）、硝甲西泮100顆係共同被告己○○、被告甲○○所有，亦屬誤會。
㈣證人詹雅婷於偵查中稱見過被告甲○○二次，但除被告甲
○○自承之一次外，另一次則無任何佐證可確信證人詹雅婷所言屬實，且其於偵查中原僅稱：出面給愷他命及收錢之人均係己○○等語，隨後旋又改稱：是照片中的人（指甲○○）把愷他命交給我，我錢給他云云，前後證詞歧異，尚屬有瑕疵，亦見前述。雖然證人詹雅婷於本院證稱：
以我二年前作證為準等語（筆錄誤載為「為證），但其同庭亦證稱：（在場甲○○）有交給我1次等語（以上見本院第4768號卷第241頁正面、第243頁正面、第244頁正面），則仍以被告甲○○之供述為可採。而另二次則係共同被告己○○出面，為證人詹雅婷證述在卷，且檢察官引為證據之通訊監察譯文係詹雅婷與共同被告己○○間之通話，並無甲○○者（見偵字第27496號第23頁背面第4通），自難認追加起訴意旨所指前述㈤㈥㈦與被告甲○○有關。
五、綜上論述，公訴人就前開公訴意旨及追加意旨部分，實有舉證不足之缺憾，本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以證明被告甲○○確有於該等公訴意旨所指犯行。此外，復查無適合且可信之證據足資證明被告甲○○有此等部分犯罪，自不能推測或擬制之方法遽為認定，被告甲○○此等部分被訴犯罪，應屬不能證明，自應均為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第5項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳怡親到庭執行職務。
中華民國98年12月25日
刑事第一庭審判長法官王復生
法官連雅婷法官陳世旻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠芳中華民國99年1月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表┌──┬───────────────────┬───────────┐│編號│品名及數（份）量│所有人│├──┼───────────────────┼───────────┤│一│內含0000000000號碼SIM卡之行動電話手機│甲○○│││壹支（含SIM卡壹片）││││││├──┼───────────────────┼───────────┤│二│內含0000000000號碼SIM卡之行動電話手機│林葦揚│││壹支（含SIM卡壹片）││││││└──┴───────────────────┴───────────┘