臺灣彰化地方法院北斗簡易庭小額民事判決
107年度斗小字第265號
原 告 張格明
被 告 劉宏芫
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108年1月22日言詞
辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔
理由要領
一、原告主張：
(一)原告所有門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○號房屋側邊
要增建5坪之鋼骨結構建物（下稱系爭建物），兩造訂立承
攬契約（下稱系爭契約），原告委由被告承攬系爭建物增建
工程（下稱系爭工程），經被告估價後費用為新臺幣（下同
）99,990元，被告於106年5月31日收受現金20,000元、106
年6月9日收受現金40,000元，合計已收受60,000元。
(二)惟系爭工程進行中，被告於106年5月22日拆除已裝設之內外
裝潢板、拆除超除鄰地之骨架與水管之二項修補，對原告其
他要求，以無法修補或修補費用過鉅為理由，置之不理；原
告於106年6月10日起即以Line簡訊與被告溝通如何改善瑕疵
及變更設計，被告亦於106年6月10日上午表示要全部拆除，
退還已支付之報酬6萬元，此有原告之配偶 曾欣怡 可證明；
被告因無法修補、或不願意拆除重做，或不願意退款，自10
6年6月11日起即退場，棄置施做一半的建物不顧。
(三)原告於106年6月12日以20,000元鑑定費用委請鑑定人 張鼎明
鑑定系爭工程之瑕疵，鑑定報告記載「十、施作瑕疵：1.放
樣不正確，結構支撐力不足，垂直柱無斜撐，避震力不足；
2.大梁柱設計錯誤，外高內低，致天溝往內排水，內部無盤
水溝渠；3.垂直柱及水平樑，均無垂直度及水平度；4.天溝
未抓水平，天溝支架高低不一，排水方向與天溝傾斜度相反
;5.夾層沒垂直支撐，承載力不足；6.水平大樑依附牆壁懸
接，第2根及第3根水平樑角度不對，致膨脹螺絲未打入牆壁
，又無垂直支撐，毫無支撐力；7.銲接多處有嚴重瑕疵，未
以鋼圈補缺口焊實，骨架結構沒有緊密接合，影響結構安全
；8.第3根水平樑沒鎖螺絲，屋頂水平樑未銲接，造成銜接
不牢固;9.全部3根垂直大樑柱基座，裝設於女兒牆上，基
座螺絲不足，基座腐爛，嚴重影響固定及承載力；10.骨架
挖洞穿水管，減少支撐力，設計不當；11.變更排水設計方
案1.2.，先將排水往內流，往下收集後再設管往外排水，不
當之設計，將來天溝樹葉阻塞水管，無法清潔，如何排水，
設計不當；12.越界建築，將外牆及水管置於臨地內，竊占
他人不動產（已拆除）。」等多項瑕疵（以下合稱系爭瑕疵
）。
(四)原告於106年6月13日對被告修補方案質疑，傳Line表示解除
系爭契約，之後原告並傳Line給被告表示專家鑑定無法修改
，應拆除重作，原告並分別以下列存證信函，通知被告解除
契約、終止契約、回復原狀、返還報酬、補正瑕疵等事項：
1.106年6月16日沙鹿北勢000087存證信函。
2.106年6月19日沙鹿北勢000090存證信函。
3.106年6月23日沙鹿北勢000205存證信函。
4.106年7月3日沙鹿北勢000100存證信函。
5.107年2月5日沙鹿北勢000012存證信函。
(五)原告於106年7月3日以106年7月3日沙鹿北勢000100存證信函
通知被告要終止系爭契約，被告毫無回應，原告於106年8月
25日代被告僱工，拆除棄置現場之骨架與板材，再請他人重
新設計及估價，106年10月5日重新施作，至106年12月12日
完工。
(六)原告主張下列事項：
1.解除契約、回復原狀及損害賠償：被告未回復原狀，原告另
行雇工拆除及清運花費10,000元；原告請專家鑑定花費20,0
00元；原告應返還報酬60,000元，上開金額共90,000元，原
告請求被告賠償。
2.終止契約、請求損害賠償：被告原先估價99,990元，於106
年6月11日停工棄置現場後原告須代僱工完成施作，支出拆
除費用10,000元；重新施作鋼骨結構及外板工程（板材利用
被告留下尚足堪使用者），增加工程費用106,000元；內板
工程於門前及右側牆面（原告原有估價施作部分）支出11,
985元；支出鑑定費用20,000元；上開金額合計147,985元（
10,000＋106,000＋11,985＋20,000＝147,985），扣除已給
付被告費用60,000元，仍有產生87,985元之損害，原告請求
被告賠償。
3.就此代為雇工產生之損害，及解約後請求返還已付部分報酬
或損害賠償，原告於107年2月5日發函與被告，請求於5日內
支付，但被告並未理會，原告於107年2月5日以沙鹿北勢郵
局第12號存證信函通知被告，故利息起算日自107年2月7日
起算。
3.上開1、2之聲明原告主張選擇合併，請求本院擇一判決。
(七)對被告抗辯之陳述：
1.原告請被告修改，也寄存證信函，原告才在被告的建材上查
封，但被告置之不理；被告如果要修改，可以跟原告連繫，
在原告提起本件訴訟之前並沒不准被告來修補，被告不來修
補原告就依法解除契約。
2.被告不具鋼骨結構的施作專業技能，像三角度、水平度、垂
直度、天溝設計、水塔的垂直支撐，銲接不牢、垂直大樑的
基座腐爛，造成房子的結構遇到幾級的地震就會倒塌，被告
說這是原告所指示施作，非常荒繆，可證明被告沒有施作鋼
骨結構的專業技能。
(八)並聲明：被告應給付與原告90,000元，及自107年2月7日起
至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：
(一)系爭工程在原告住所處施作，且工程施作期間，原告除密切
關心施作情形外，就施工細項數次向被告反映如何施作、修
正或重作，而被告確也依原告指示施作、修補、重作，從而
該工程之施作情形，原告知之甚詳；果如原告所稱，系爭工
程有諸多嚴瑕疵，且未於106年5月22日完成瑕疵修補，那何
以原告之後願意於106年5月31日、同年6月9日，分次給付20
,000元、40,000元（合計約占總工程約6成）給被告；依一
般生活經驗，倘系爭工程存有重大瑕疵，原告當無給付過半
工程款與被告之理，必待系爭工程之瑕疵經被告修補後，始
依報酬後付工程款。
(二)被告並不同意張鼎明為系爭工程鑑定人，因張鼎明為原告弟
弟，何能期待公正，且依民事訴訟法第330條、第32條第2款
規定，縱為法院之選任，張鼎明乃原告之弟，於本件亦不得
擔任鑑定人一職；原告提出張鼎明出具之鑑定報告無證據能
力，不應採為被告不利認定之基礎。
(三)按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院
聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，
亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。民事訴訟法第368條第1
項定有明文。查原告107年4月11日民事起訴狀第4頁、第5頁
稱：「…原告便於106年8月底代僱工，先全部拆除被告棄置
現場之骨架與板材，…」、「…原告於106年8月25日雇工拆
除全部鋼骨結構及清運，…」。準此可知，系爭工程已遭原
告恣意拆除，原告既認被告施作系爭工程存有嚴重瑕疵，卻
不思依上開證據保全程序聲請法院選任鑑定人鑑定，以保全
證據，反未經被告同意，找尋不得為鑑定人之人選進行所謂
之鑑定，之後並迅速自行拆除被告施作之系爭工程，而剝奪
於本件訴訟中，法院得以至現場勘驗或選任鑑定人協助認定
事實之可能，欲單憑上開無證據能力之私鑑定，構築系爭工
程有嚴重瑕疵之不實事實。
(四)另原告所主張之證人曾欣怡係原告之妻（詳兩造Line對話翻
拍），焉能期待於本件紛爭為真實陳述而不無迴護原告之詞
，故被告認無調查之必要。
(五)原告107年4月11日民事起訴狀之陳述，被告於106年5月22日
已依原告指示完成系爭工程施作外，原告於被告施作系爭工
程期間，並陸續有如下指示：「早，不好意思，原來夾層想
五尺，後來想作深一點7.5尺，剛剛量一下，可能6.5尺，
比較合適，不會太大，可？」、「鋁門落地門，有點貴」、
「到門外的立柱有三個，是不是三個多挖洞，穿到門外水管
，水管再往下排水？」、「最裡面是支稱架，有水管穿過，
不用補強」、「另夾層原設計為5尺，可否增加到7AI尺，23
5公分，既然要夾層就寬一點」、「就是立三個立柱在地板
到橫梁」、「外面第二根是門，門會縮短10公分」、「第三
根有空間在牆上，不用到地板」、「劉先生，不好意思，洗
衣機上的側門到落地鋁門的距離，需要內部有110公分，要
架電視，抽風口要遮一半，可？」等（詳兩造Line對話翻拍
）。退步言之，縱系爭工程果如原告所稱存有瑕疵，亦均依
原告指示而由被告施作，則被告有何可歸責之事由？依前開
規定，原告無瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少
報酬請求權、損害賠償請求權及契約解除權等權利。
(六)至原告主張「依照民法第511條規定：『工作未完成前，定
作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損
害』，…，請求代僱工之損害87,985元」等詞。然依民法第
511條規定，原告於系爭工程未完成，似僅有契約終止權，
並無損書賠償請求權，原告依此請求應有誤會。況系爭工程
業經原告恣意拆除，被告主張完成工作，亦無法聲請法院至
現場勘驗，以釐清事實。從而，原告於106年7月3日表示終
止契約，於該時工作是否確未完成，原告是否仍有終止權，
即生疑義？原告如仍要主張終止權，工作未完成之事實，乃
有利於原告之事實，應由原告舉證。
(七)原告分別於106年6月16日、同年月19日、同年月23日及同年
7月3日，以沙鹿北勢郵局第87號、沙鹿北勢郵局第90號、沙
鹿郵局第205號及沙鹿北勢郵局第100號存證信函，各表示對
被告解除契約、要被告補正瑕疵、要被告補正瑕疵及對被告
終止契約等意旨，其前後意思表示不一，致被告不知如何回
應，並為相關之作為。
(八)系爭工程如何施作，都是以原告看的為準，如果沒有原告的
指示，被告如何施做；被告材料都叫了，原告當初說要做直
的，後來原告去看了叔叔的房子，想要改橫的，原告一改再
改；系爭工程並未施做完畢，因為原告傳Line給被告說要查
封現場，不讓被告過去做。
(九)並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告
免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)原告主張其所有之門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○號
房屋側邊欲增建系爭建物，兩造訂立承攬契約，原告委由被
告承攬系爭建物增建工程，經被告估價後費用為99,990元，
被告於106年5月底開始施作，於106年5月31日收受原告給付
之現金20,000元、106年6月9日收受現金40,000元，合計已
收受60,000元之事實，業據原告提出估價單、收據影本等件
為證，且為被告所不爭執，應堪信為真實。至原告主張業已
通知被告解除、終止契約，而請求被告回復原狀、返還已付
之60,000元工程款、賠償拆除費用10,000元、鑑定費用20,0
00元等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。從而，兩造爭
點首為(一)兩造承攬契約是否已合法解除、終止？(二)原告
請求被告給付之上開款項是否有理？茲分述如下：
(一)就兩造承攬契約是否已合法解除、終止部分：
按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。次按解除
權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第258條
第1項定有明文，此依同法第263條，並為終止權所準用。經
查，系爭工程進行中，原告曾於106年6月16寄發沙鹿北勢郵
局存證號碼000087號存證信函，告知被告其所施作之系爭工
程存有諸多瑕疵，經專家評估後認為無法修改，故以存證信
函解除契約，請被告於文到後5日內回復原狀，否則代工拆
除請求損害賠償，併返還已付之60,000元，同時行使留置權
，扣留所有建材及鋼樑，該存證信函被告已於同年月19日收
受，有原告所提存證信函及其回執在卷可證。是綜上，應認
原告於106年6月16日已以上開存證信函向被告為終止系爭契
約之意思表示，該意思表示於106年6月19日達到被告，而生
終止系爭契約之效果，故系爭契約業已於106年6月19日因原
告之意思表示而終止。
(二)就原告請求被告給付之上開款項是否有理？
1.按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有
其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人
改善其工作，或依約履行；承攬人不於前項期限內，依照改
善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險
及費用，均由承攬人負擔，民法第497條第1項、第2項分別
定有明文。經查，系爭工程於被告施作中，原告即認為被告
施作之工程有多項瑕疵，被告先於106年5月22日應原告之要
求拆除已裝設之內、外裝潢板及超出鄰地之骨架、水管，原
告續於106年6月13日以LINE告知被告：「 劉錫宮 剛看完，建
議拆掉重作，你不是說要拆回去，退錢給我，我太太有聽到
。結構技師及工班來看，魚麟板蓋，設計錯誤，支撐架錯誤
，橫樑沒抓水平、垂直柱沒垂直、往外斜、焊接僅一、二點
，空隙大處會斷、天溝設計不當，修改費時，難修改，建議
打掉重作，剛剛劉錫宮也認為拆掉重作，以上均已拍照存證
，特此解除合約，請回復原狀，未回復原狀前，依法行使留
置權，返還已付部分價金前，依法扣留建材及不得擅自拆回
鋼架，否則依法處理。特此通知解除合約，並對建材及鋼架
行使留置權，板子接合處沒加防水條，三支支架、最內側較
低，天溝沒抓水平，不夠專業，特此解約，已告知你叔公認
同全部拆除，並行使留置權，並返還六萬前，不得取走任何
建材及鋼架物料，會發律師函給你，正式解約，你不看賴沒
關係，夾層上有水塔，夾層用合版，將來漏水會倒榻，二噸
水塔會垮掉」等語，有原告所提LINE對話內容在卷可證，顯
見原告並未依民法第497條之規定定相當期限，請求被告改
善，而係逕行主張拆除重作、解除契約。原告並已於106年8
月21日另行雇工拆除被告所施作之系爭工程等情，亦有原告
所提東方企業社估價單在卷可證。
2.次按「鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑
定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人
者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在
此限。」、「鑑定人為該訴訟事件當事人八親等內之血親或
五親等內之姻親，或曾有此親屬關係者，不得為鑑定人」，
民事訴訟法第326條第1、2項、第330條第1項、第32條第2款
定有明文，此為鑑定人選任之法定程序。在為保障民事訴訟
當事人於鑑定程序中程序權及鑑定人之中立性、公正性，民
事訴訟法特別規定當事人對法院選定當事人有拒卻之權，即
當事人得以聲請法院迴避之事由拒卻鑑定人，即當事人得以
鑑定人有民事訴訟法第32條各款情形，或有其他情形足認該
鑑定有偏頗之虞時，聲明拒卻該鑑定人。另鑑定人在鑑定前
，依民事訴訟法第334條之規定應具結，該鑑定如有虛偽之
情事，構成刑法第168條偽證罪。針對鑑定之證據方法，在
民事訴訟程序中，由法院依前述民事訴訟法規定程序選任鑑
定人者，是為司法鑑定，但在實務上常出現非屬司法鑑定之
私鑑定，此所稱之私鑑定係指非司法鑑定之鑑定，指由當事
人自行委託專業人員所實施之鑑定，私鑑定有時在起訴前，
有時在起訴後之訴訟程序進行中。本件原告主張被告所施作
之系爭工程，有如上所述之諸多瑕疵，無非係以原告自行委
請品管工程師即其胞弟張鼎明鑑定之結果為其論據（見原證
七），惟原告所提之鑑定報告，係原告自行委託其胞弟張鼎
明品管工程師鑑定製作，並非法院基於上開選定鑑定人程序
所選任，亦非基於原告與被告之合意選任，況該鑑定人與原
告係二親等旁系血親，有民事訴訟法第330條、32條第2款不
得為鑑定人之事由，且鑑定人於鑑定前，並未具結，無從擔
保其所為必為公正、誠實之鑑定，此有違民事訴訟法第334
條之規定，鑑定程序具有重大瑕疵；是充其量僅能認為是原
告所提用上開鑑定報告以證明其主張之證據資料，而非民事
訴訟法所稱之鑑定，實不具證據能力。準此，原告所提上開
張鼎明之鑑定報告自不應採為被告不利認定之基礎。而原告
所提系爭工程施工瑕疵之照片多紙，均為被告所否認，辯稱
這是因為被告尚未施工完成，所以有螺絲未鎖上等情，並非
如原告所言有尺寸不符或歪掉，所以鎖不上去之瑕疵，而原
告業已於106年8月21日另行雇工將被告所施作之系爭工程全
數拆除完畢，於同址另行委請他人重新施作鋼骨結構、隔間
牆等工程，被告所施作尚未完成之系爭工程已不復存在，實
已無從鑑定是否於工作進行中，有因承攬人之過失，顯可預
見工作有瑕疵之情事，故原告主張被告所施作之工程，具有
其所指之瑕疵，本院認原告之舉證尚有不足，難認可採。嗣
原告於106年6月19日再以沙鹿北勢郵局第000090號存證信函
、106年6月23日以沙鹿郵局第000205號存證信函催告被告於
函到後5日內修補瑕疵，惟原告既已於106年6月19日依法終
止兩造間之系爭契約，其於終止契約後，再於106年6月19日
、106年6月23日催告被告依系爭契約修補瑕疵，顯無理由。
3.再按工作完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條規
定有明文，從而，被告前開向原告所為之意思表示，其真意
既在嗣後消滅契約關係，而屬終止契約之意思表示，則揆諸
上開說明，自可生終止契約之效力。又定作人之終止契約，
乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約
，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，則承攬人於契約終
止前已完成部分之工作所得請求之報酬，自不受任何影響。
原告於契約終止前，分別於106年5月31日、106年6月9日給
付被告已完成部分工作之報酬20,000元、40,000元，嗣於
107年6月19日終止契約而使契約嗣後失其效力，原告自不得
依民法第259條之規定，請求被告回復原狀返還該60,000元
。又原告係依民法第511條之規定終止系爭契約，非因被告
有何債務不履行之事由而終止契約，其請求被告賠償系爭工
程之拆除費用10,000元、鑑定費用20,000元，均屬無據。又
原告未能舉證證明系爭工程於工作進行中，有因承攬人之過
失，顯可預見工作有瑕疵，而有定期催告承攬人改善之情事
，已如前述，故原告主張依民法第497條之規定，委由第三
人改善並繼續其工作所支出之費用（含系爭工程拆除費用10
,000元、重新施作鋼骨結構及外板工程106,000元、內板之
右牆及前門工程11,985元），均應由被告負擔云云，均無理
由，不應准許。
四、綜上，原告依承攬、解除契約回復原狀、損害賠償之法律關
係，請求被告給付90,000元，及自107年2月7日起至清償日
止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響
，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。並依同法第436
條之19第1項規定，確定本件訴訟費用額為1,000元（即第一
審裁判費），諭知如主文第2項所示。
中華民國108年2月12日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法官沙小雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，須以判決違背法令提起上訴，並應於送達後20
日內，向本庭（彰化縣員林市○○○道○段○號）提出上訴狀並表
明上訴理由（須附繕本）。
中華民國108年2月12日
書記官陳瑶芳