裁判字號：最高法院99年台上字第5704號刑事判決
裁判日期：民國99年09月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五七０四號上訴人乙○○原名 陳清麒 .選任辯護人 江松鶴 律師上訴人甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第三六三九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第七一０九、八七九七、一一一七三、一五二０六號〈原審及第一審判決均漏載第八七九七、一一一七三號〉），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即乙○○）部分：本件原判決認定上訴人乙○○自民國九十五年一月中旬某日起至同年三月二十三日前某日止，先由甲○○以0000000000號行動電話，撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，表示欲以新台幣（下同）一千元之價格，購買第二級毒品０．一公克，並相約在桃園縣桃園市○○路○段○○○號九樓乙○○住處交易，而以此方式連續販賣安非他命予甲○○共七次。嗣因甲○○為警查獲後，供出所施用之毒品部分係向乙○○購買，而循線查獲等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，就乙○○部分，適用行為時及裁判時之法律，改判仍論處乙○○連續販賣第二級毒品罪刑。固非無見。
惟查：（一）、原判決雖依憑甲○○之供述，佐以其與乙○○間如原判決附表二所示之行動電話通訊監察譯文，認定乙○○有其事實欄所載販賣安非他命予甲○○之犯行。然本件前經警方先後二次向台灣桃園地方法院檢察署聲請核發通訊監察書，對上訴人持用之上開行動電話自九十四年十二月二十二日起至九十五年一月二十一日止進行監聽，復自九十五年一月二十六日起至同年二月二十三日止續予監聽，有各該通訊監察書可按（見第二六０號偵查卷第六至九頁），而原判決援引為乙○○販賣安非他命之佐證者，卻僅原判決附表二所示九十五年一月十一日、同年月十二日之三次通話紀錄。則於上開自九十四年十二月二十二日起至九十五年二月二十三日止之通訊監察期間監聽結果，甲○○、乙○○以所持上開電話洽談毒品交易之通話，除該三次紀錄外，是否尚有其他毒品交易？苟確僅該三次毒品交易之通話，似與甲○○所供自九十五年一月間至同年三月二十三日止，均利用上開電話，向乙○○購買安非他命，平均約每週一次，共七、八次云云顯相矛盾。乃原審未詳為探求、勾稽，遽併引甲○○之供述及上開監聽譯文，為對乙○○科刑判決之基礎，自有證據上理由矛盾之違法。（二）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決於乙○○販賣第二級毒品部分之主文項下，就未扣案之其販賣毒品所得七千元為沒收及不能沒收時以財產抵償之諭知，雖於事實欄內認定乙○○連續販賣安非他命予甲○○共七次，每次各一千元等情，然關於甲○○各次交易價款是否確已給付乙○○而為乙○○販賣安非他命犯罪之所得一節，既未於事實欄內予以認明記載，已不足為適用法律及判斷其適用當否之依據，且於理由欄內，亦未說明此部分事實所憑之論據，併有判決理由不備之違法。以上，或為乙○○上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於乙○○部分有發回更審之原因。至原判決說明乙○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，亦併予發回。
二、駁回（即甲○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第二級毒品安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，就甲○○部分，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於甲○○之規定，改判仍論處甲○○連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年四月），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就甲○○否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。甲○○上訴意旨僅略以：本件並未搜獲任何毒品、金錢，足徵其絕未販賣毒品營利；通聯紀錄所示談話內容有誤；證人證言均非事實，否則即無道歉之必要；其因本件遭判處重刑，甚為不服，母及子女將因此乏人照料，故請求查明真相云云。對於原判決取捨證據認定事實及適用法則，並未依據卷內資料具體指摘，表明有何違背法令，自非適法之第三審上訴理由。是甲○○上訴不合法律上之程式，應予駁回。又本件為程序判決，甲○○上訴請求查明真相一節，本院無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年九月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官李伯道法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月二十四日
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