裁判字號：臺灣高等法院105年侵上更(一)字第10號刑事判決
裁判日期：民國105年09月27日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決105年度侵上更(一)字第10號上訴人即被告 劉俊暐 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院104年度審侵訴字第40號，中華民國104年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第7006號、第8182號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交共陸罪及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑壹年陸月；應執行有期徒刑壹年捌月。又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共肆罪，各處有期徒刑伍月；應執行有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○於民國103年8月底，透過交友通訊軟體BEETALK與代號0000000000號女子（民國89年11月上旬出生，真實姓名及年籍資料詳卷附之真實姓名對照表，下稱「甲○」）相識，進而交往成為男女朋友。詎乙○○與甲○交往期間，明知甲○為國中生，竟分別為下列行為：
（一）明知甲○於103年11月上旬生日前，係未滿14歲之少女，性觀念未臻成熟，欠缺完整之性自主判斷能力而未能為健全、正確之性意思決定，竟基於對未滿14歲女子為性交行為之個別犯意，分別⑴於103年9月底某星期六下午，在其位於臺北市○○區○○路0段000巷0弄0號3樓住處內，以手撫摸甲○胸部、陰部後將手指插入甲○陰道之方式，對甲○為性交行為1次；⑵於103年10月底某日下午
4時許，於上開住處，以手撫摸甲○胸部、下體後將手指插入甲○陰道，再接續以其生殖器進入甲○口腔之方式，對甲○為性交行為1次。
（二）明知甲○於103年11月上旬生日後，甫滿14歲，性自主及判斷能力尚未完全成熟，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之個別犯意，⑴於103年11月初某日（在甲生日之後）下午4時30分許，在千賓旅館（址設臺北市○○區○○路○○○巷○號5樓）房間內，以手撫摸甲胸部、下體後將手指插入甲陰道之方式，對甲為性交行為1次；⑵另於上開⑴行為後之103年11月至104年1月初之期間，先後2次與甲相約放學見面，前往千賓旅館房間，以手指插入甲陰道，在接續將其陰莖放入甲口腔之方式，對甲○各為1次性交行為（共2次）；⑶再於上開⑵行為後至104年1月10日前之某日下午4時許，於千賓旅館房間內，以手撫摸甲胸部、下體後將手指插入甲陰道，再接續將其陰莖放入甲口腔之方式，對甲為性交行為1次得逞。
（三）嗣甲○與乙○○於104年1月初分手後，於同年5月間，甲○因另案接受學校諮商輔導時，將上情告知老師，經學校依法通報，由社工陪同甲○、甲○之母（代號：0000000000A，真實姓名及年籍資料詳卷附之真實姓名對照表）報警處理，始查悉上情。
二、案經甲之父（代號：0000000000B，真實姓名及年籍資料詳卷附之真實姓名對照表）、甲之母訴由新北市政府警察局汐止分局、臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查本案上訴人即被告乙○○既因觸犯刑法第227條第1項、第3項之罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲○（即代號0000000000號）之身分遭揭露，依上開規定，對於甲○、甲○父母之姓名、年籍、住居所，或甲○就讀學校等足資識別甲○身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證，先予說明。
二、本院審理範圍：
（一）檢察官原起訴被告涉犯刑法第227條第3項對14歲以上未滿16歲之女子性交罪共6罪、同法第227條第4項對14歲以上未滿16歲之女子猥褻罪共4罪，經原審審理後，認被告涉犯上開犯行事證明確，均予論罪科刑（共10罪），惟被告不服提起上訴，經本院前審以其上訴書狀未述具體理由，判決駁回上訴，被告不服再行上訴第三審，最高法院就被告涉犯刑法第227條第3項對14歲以上未滿16歲之女子性交罪共6罪部分撤銷發回，其餘駁回上訴確定等情，有本院104年度侵上訴字第303號刑事判決、最高法院105年度台上字第1573號刑事判決各1份在卷可稽。故本院僅就最高法院撤銷發回部分即被告被訴犯刑法第227條第3項對14歲以上未滿16歲之女子性交罪共6罪部分更為審理，合先敘明。
（二）按法院不得就未經起訴之犯罪審判，否則即有未受請求事項竟予判決之違法，刑事訴訟法第268條、第379條第12款定有明文。又刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定，如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第265條或第269條之規定為之，是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加，亦不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效力（最高法院100年度台上字第565號、99年度台上字第4789號判決意旨參照）。經查，本案檢察官原起訴被告「以手指插入甲陰道和將陰莖放入甲口腔之方式，與甲為性交行為6次得逞」（見起訴書犯罪事實欄一第9行至第10行），涉犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子性交罪嫌，且6次犯行應予分論併罰（見起訴書證據並所犯法條欄二第1行至第5行），檢察官嗣於本院審理時以言詞擴張被告此部分犯罪次數為10次（見本院卷第78頁），然依前開說明，超過6次犯行部分之擴張請求，已逾原起訴範圍，且檢察官亦未依追加起訴程序提出獨立之新訴，本院僅得依原起訴書所載此部分被告被訴犯刑法第227條第3項之犯罪次數（即6次）審理，超過部分，非屬本院審理範圍，特予說明。
三、證據能力部分：
（一）按刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查檢察官、被告及其辯護人（本院公設辯護人）於本院準備程序時，對被告於警詢、偵訊所述之證據能力均不爭執，被告並稱均出於其自由意志所陳述（見本院卷第53頁），截至本件言詞辯論終結時止，被告及其辯護人均未抗辯其個人於警詢、偵訊所為供述非出於任意性，復查無明顯事證足認警員、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告前開於警詢、偵訊所為供述均具有任意性而有證據能力。
（二）又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用各項供述證據之證據能力，業經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中表示「沒有意見」（見本院卷第52頁反面），迄至本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人，依法進行證據之調查、辯論，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
一、訊據被告固坦承於103年8月底與甲○認識後進而交往，並於103年9月至104年1月初，在其住處或千賓旅館房間，未違反甲○意願，多次與之發生性交行為等事實，並坦認犯有刑法第227條第4項與14歲以上未滿16歲女子性交罪，惟否認有對未滿14歲之女子為性交之犯意，並辯稱：認識甲○當時，並不知道甲○未滿14歲，只知道是國中生云云（見本院卷第51頁、第73頁）。辯護人則為被告利益辯護稱：依甲○自述案發當時（103年間）身高、體重，已超過行政院衛生署衛生福利部公告9年級國中生之平均身高、體重，被告是否可從外觀判斷甲○係未滿14歲之少女，仍有可疑；況被告生活單純，對社會時事、國中生入學年齡均不知情，其對甲○於000年00月生日前未滿14歲乙節並無認識或不確定故意等語。經查：
（一）被告於103年8月底透過網路交友軟體與甲○認識，進而交往成為男女朋友，迄於104年1月初分手，交往期間，在未違反甲○意願之下，在其住處或千賓旅館房間內，多次與甲○發生性交行為之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見104年度偵字第7006號卷第5頁至第7頁、第35頁至第38頁，原審卷第10頁反面、第13頁反面，本院卷第50頁反面、第77頁），核與證人即被害人甲○於警詢、偵訊、本院審理時證述情節大致相符（見同上偵卷第13頁至第15頁、第27頁、第29頁至第30頁，本院卷第68頁至第69頁、第71頁），並有甲○傳送予被告相約見面之簡訊截圖翻拍照片附卷可佐（見同上偵卷第42頁至第44頁），堪認被告此部分所為任意性之自白，核與事實相符，可以採信。雖被告與甲○就彼等發生性交行為之次數、確切時間等均未能明確交代、說明，因關係到本院認定被告成立之罪名及刑度，依據甲○於警詢時稱：在與被告交往期間，於103年9月底某星期六下午、103年10月底某日下午4時許、在103年10月底至11月初某日下午4時30分許、104年1月初某日下午4時許，各有發生1次性交行為（被告將手指插入陰道或伊幫被告口交），最後1次是在104年1月初等語（見同上偵卷第12頁至第14頁）；於偵訊時證稱：幫被告口交最少有10次，被告以手指插入陰道至少有3次，不會超過5次等語（見同上偵卷第29頁）；復於本院審理時具結證稱：在與被告交往期間，於103年9月底某星期六下午、103年10月底某日下午4時許、在103年10月底至11月初某日下午4時30分許（不確定是在伊生日前或後）、104年1月初某日下午4時許，各有發生1次性交行為，其他大約還有6次，最後1次是在104年1月初某日；但確實次數、發生時間不記得等語（見本院卷第68頁反面至第69頁），是甲雖曾證述與被告發生過10次以上性交行為，但一再表示伊無法真正確定次數；而參佐以被告於偵訊時自承：交往期間與甲發生猥褻或性交大約有10幾次，其中單純撫摸胸部或生殖器的情形大約有3、4次，其餘均有手指插入或甲幫其口交等語（見同上偵卷第36頁至第37頁），亦即被告僅與甲發生6次左右性交行為。從而，基於「罪疑有利被告」之原則，本院認被告與甲○交往期間發生過6次性交行為，除甲明確證述時間之103年9月底某星期六下午、於103年10月底某日下午4時許（即事實欄一（一）所示）、103年10月底至11月初之某日下午4時30分許、104年1月初某日下午4時許（共4次）外，其餘2次則係發生在104年11月（惟在甲生日之後）至104年1月初（但係在甲所證最後1次發生性交行為之前），其中因甲無法確認所述103年10月底至11月初該次發生性交行為之時間是否已滿14歲（見本院卷第68頁反面），乃認該次性交行為發生時間係在103年11月上旬甲滿14歲之後。
（二）被告雖辯稱與甲○認識時，不知甲○未滿14歲，且聊天、交往期間也僅知甲○是國中生、未滿16歲，但不知道甲○真實年齡云云。惟查：
（1）甲○係89年11月上旬出生，於事實欄一（一）所示時、地與被告發生性交行為共2次之際，均為未滿14歲之女子；於事實欄一（二）所示時、地先後與被告發生性交行為共4次時，則為14歲以上未滿16歲之女子等事實，有甲○真實姓名對照表、健保卡影本各1份在卷可憑（見104年度偵字第7006號不公開卷第1頁、第9頁）。
（2）又證人即被害人甲○就被告是否知悉伊年齡一節，於偵訊時已明確證稱：伊在BEETALK填載之個人資料是寫13歲，不知道被告有沒有看到，但伊與被告第一次見面之前，在聊天過程中，被告就有問伊年紀，所以被告應該知道伊是13歲等語（見104年度偵字第7006號卷第28頁）；復於本院審理時具結證稱：伊在與被告第一次見面前，就有如實告訴被告伊快14歲了，意思就是未滿14歲，且伊與被告交往期間也有告知年紀、就讀學校及學籍等語甚詳（見本院卷第70頁反面）。衡以甲○於警詢、偵訊時均表示：伊係自己同意與被告發生性交行為，被告所為未造成傷害，沒有要提出告訴，希望能從輕處理等語（見同上偵卷第16頁、第30頁），並於本院審理時稱：伊已原諒被告，不願追究被告行為，法院無須從輕或從重量刑等語（見本院卷第72頁反面至第73頁），言語中對被告並未怨懟或不滿，且被告與甲○分手前後均未交惡（見本院更審卷第67頁），甲○應無故意誣陷或挾怨報復被告之動機及必要；況被告於本院審理時供承：與甲○交往期間，曾為甲○慶生、插蠟燭等語（見本院卷第73頁），若甲○未告知被告出生年月日，被告如何為之慶生、準備蠟燭？更可佐證甲○就此所為證述，應翔實可採。是依甲○所證，被告在103年8月底與甲○第一次見面前，甲○確已告知伊實際年齡僅13歲、未滿14歲。
（3）另徵諸被告於偵訊、本院準備程序中供稱：當初認識甲○時，知道她是國中生等語（見同上偵卷第36頁，本院卷第51頁），且被告與甲○多係相約在下課放學後見面（見同上偵卷第37頁），則甲○與被告碰面時必然係穿著繡有學號（學級）之國中學校制服或運動服，對照被告與甲○交往期間係103年9月至104年1月初，可認被告確實知悉於事實欄一（一）所載之性交行為時，甲○正就讀國中；而依我國國民教育制度，倘別無特別因素致提早或延後入學，係年滿6歲進入國小就讀，期間若無中斷或跳級等特殊情事，6年後國小畢業之年齡約12歲，依此推算，國中一至三年級學生之年齡，介於12至15歲間，亦即國中生為未滿14歲之人，不僅可能性極高，比例上亦占多數，此為眾所周知之事實，且為被告所親身經歷（被告自承為大學畢業之人），足認被告在與甲○相識進而交往之初，主觀上已知悉甲○係未滿14歲之少女。
（4）辯護人雖以甲○於103年間之身高、體重已超過同年籍國中生之平均身高、體重，且被告社會經歷單純，對於社會時事、國中生入學年齡為12歲均不知情，被告未必能憑甲外表、就讀國中即知悉甲未滿14歲云云。惟被告既與甲為男女朋友，且甫認識之初，甲已明確告知其真實年齡，已如前所述，而甲與被告見面時，多著國中學校制服或運動服，顯未刻意為超齡、成熟之穿著打扮，被告焉有可能對甲係未滿14歲之女子毫無認識。至被告或因個性、家庭環境關係，社會閱歷不多、生活單純，然被告自陳教育程度為大學畢業（參同上偵卷第3頁之受詢問人人別資料欄），理應就讀過國民中學3年，若謂被告就親身經歷過之國中求學階段，不知其當時入學及就讀期間之年齡，孰人能信？尤以被告於警詢時，經警員詢問「你是否知道對未滿14歲女子為性交或猥褻行為，需負刑法罪責？」，被告尚答稱「我知道性交要，但是我不知道兩人互相摸的話也要負刑法罪責」（見同上偵卷第8頁），顯見被告對於與未滿14歲女子為性交將涉犯刑法而有刑事責任一事已有認知，則其與國中生甲交往進而發生性交行為時，衡情更應注意甲之真實年齡，參以被告在與甲交往期間曾為之慶生、準備蠟燭，已如前述，被告焉有可能不知甲在103年11月上旬生日前係未滿14歲之女子？辯護人就此為被告所提出辯護要旨，難認可採。
（5）綜此，被告知悉當時就讀國中之甲○，於事實欄一（一）所載性交行為發生時，為未滿14歲之女子，卻仍執意與之為性交行為，被告自具有對未滿14歲之女子為性交行為之故意甚明。被告徒以不知甲○真實年齡置辯，無非卸責之詞，委無可採。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告上揭所為2次對於未滿14歲之甲○為性交、4次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交等犯行均已經證明，應分別予以依法論科。
二、論罪：
（一）按刑法第227條第1項、第3項之對於未滿14歲、14歲以上未滿16歲之男女為性交罪，其被害客體為未滿14歲、14歲以上未滿16歲之男女，立法意旨係以該男女對於性行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，縱得該男女之同意，亦不得對之為性交行為，以保護少男少女身智之正常發育。查甲○係89年11月上旬出生，有甲○真實姓名對照表、健保卡影本各1份在卷可憑（見104年度偵字第7006號不公開卷第1頁、第9頁）。是：
（1）於事實欄一（一）所示時、地，被告對甲○為性交行為時，甲○尚屬未滿14歲之女子，核被告此部分所為2次犯行，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子性交罪（共2罪）。被告對甲○為性交行為前，撫摸甲○胸部、陰部或下體之猥褻行為，係性交前之階段行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於事實欄一（一）⑵基於同一與未滿14歲甲○為性交之犯意，於同一時、地所為以手指插入A陰道，繼之將其生殖器放入甲○口腔（口交）等舉動，主觀上均係為滿足其性慾，依一般社會通念，難以強行分開，行為獨立性薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅以接續犯論以一罪。
（2）事實欄一（二）所示時、地，被告對甲○為性交行為共
4次之際，甲○係14歲以上未滿16歲之女子，核被告此部分4次所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（共4罪）。至被告於事實欄一（二）⑶所示時、地對甲○為性交行為前，撫摸甲○胸部、下體之猥褻行為，係性交前之階段行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於事實欄一（二）所示各次犯行，分係基於同一與14歲以上未滿16歲之甲○為性交之犯意，分別於同一時、地所為以手指插入A陰道，繼之將其生殖器放入甲○口腔（口交）等舉動，主觀上均係為滿足其性慾，依一般社會通念，各次難以強行分開，行為獨立性薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，各僅以接續犯論以一罪。
（二）次按諸性交，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念（最高法院99年度台上字第5079號、99年度台上字第7848號判決意旨參照）。查被告與甲○於事實欄一（一）、（二）所載先後發生6次性交行為之時間，顯非於密接之時間所為，衡諸社會通念，咸認非屬單一犯意之接續舉止，而係為滿足其各該次之性慾，且各次犯罪日期不同，當屬分別起意，自應分論併罰。
（三）另甲○係未滿18歲之人，本件被告固係對未滿18歲之少年故意犯罪，符合依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至
2分之1」，但同條項後段亦規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，而刑法第227條第1項、第3項，已分別就「對於未滿14歲之人」、「對於14歲以上未滿16歲之人」列為犯罪構成要件，亦即就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重（最高法院83年度台上字第2863號判決意旨參照），附此敘明。
（四）刑之減輕事由：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，被告於甲○未滿14歲時，於事實欄一（一）之時、地對被害人甲○為性交行為共2次，固值非難，惟被告案發時甫滿26歲、無任何刑事犯罪前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第31頁），於本案發生時，與甲○為男女朋友關係，有相當感情基礎，參以甲○於警詢、偵訊時均表示：伊係自己同意與被告發生性交行為，被告所為未造成傷害，沒有要提出告訴，希望能從輕處理等語（見同上偵卷第16頁、第30頁），並於本院審理時稱：伊已原諒被告，不願追究被告行為，法院無須從輕或從重量刑等語（見本院卷第72頁反面至第73頁），被告顯無傷害甲○身體及心理之意，參佐以被告始終坦認犯行，多次向甲○及告訴人甲○之母下跪、表達歉意，已見悔悟之心，並獲甲○原諒（見本院卷第73頁），衡其就此部分之犯罪情狀在客觀上尚非顯不可憫恕，倘依其所犯刑法第227條第1項之罪，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，縱僅判處法定最輕本刑3年有期徒刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當及比例原則，是本件被告就事實欄一（一）所示犯行之犯罪情狀，相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯刑法第
227條第1項之罪共2罪部分均酌予減輕其刑。至被告所犯如事實欄一（二）所示刑法第227條3項之罪部分，該罪法定刑度為7年以下有期徒刑，要無刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕而宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，此部分尚無刑法第59條規定之適用，附此說明。
三、撤銷改判之理由：
（一）原審認被告犯行罪證明確，予依法論科，固非無見。惟查：⑴被告與甲○交往之初，即知悉甲○實際年齡為未滿14歲之人，卻仍於事實欄一（一）所示時、地，與甲○為性交行為各1次，具有對未滿14歲甲○為性交之故意，業經本院論定如前，原審採信被告辯解，認定被告不知甲○真實年齡，而就事實欄一（一）所示犯行，依「所知輕於所犯，從其所知」法理，論以刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪，應有誤會；⑵又有罪判決書應記載之事實，並非祇是構成要件本身，而係符合構成要件之具體社會事實，亦即賦予法律評價而為取捨選擇使之符合構成要件之社會事實，故有罪之判決書記載之犯罪事實，應涵蓋有關犯罪時間、地點、方法、態樣以及一切與適用法律有關之事項，如此始足為適用法律之依據。原審判決引用檢察官起訴書犯罪事實欄之籠統記載「被告在
103年9月初至104年1月10日止...，未違反甲○意願...以手指插入甲○陰道『或』將陰莖放入甲○口腔之方式，與甲○為性交行為6次得逞」，然對就被告與甲○發生性交行為之時間、地點及方式（係單純以手指插入陰道，或除以手指插入陰道，尚有口交行為）等與犯罪構成要件合致之具體事實，未加詳予認定、記載，難認足為正確適用法律之依據，尚有未洽。
（二）被告上訴意旨以其不知法律，且已坦承犯行，犯後態度良好，請審酌其工作、家庭經濟狀況等情形，請求諭知緩刑。惟查：
（1）被告固於警詢時稱不知道兩人互相摸也要負刑法罪責云云（見同上偵卷第9頁），並於上訴狀主張：因法律知識薄弱，誤以為性器未與甲○接合即不構成云云（見本院前審卷第12頁）。然稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。本件被告於事實欄一（一）、（二）所示時、地，以手撫摸甲○陰道（陰部）後手指插入陰道，或接續將生殖器放入甲○口腔（即口交）等事實，業經本院認定如上，被告上開對甲○所為，均屬刑法所稱之性交行為。被告於本案犯行時已大學畢業、年逾26歲之成年人，智識程度正常，縱然欠缺社會經驗或法律專業，對於上開基本法律常識，亦難諉為不知，況依一般觀念，對於以性器進入他人口腔、以手指進入他人性器之行為，通常人均不致誤認為非性交，是被告警詢所陳，顯不具正當理由，且依本案之情形，被告亦非陷於通常一般人均無法避免之誤信，自不得以不知法律而免除刑事責任，或據此主張違法性認識錯誤而減輕其刑。被告執此為由，提起上訴，自屬無據。
（2）另刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。本件被告前無任何刑事犯罪前科紀錄，固有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第31頁），然其另犯對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為共4罪部分，經原審判處罪刑後，被告不服提起上訴，迭經本院前審、最高法院判決駁回上訴而告確定，業如前述。是被告現已受有期徒刑宣告確定，已不符合刑法第74條第1項第1款所定得宣告緩刑之要件，無從為緩刑之宣告。是被告以此為由提起上訴，亦屬無理由。
（三）被告上訴雖無理由，惟原判決此部分既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將將原判決此部分及定應執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告行為時係年滿26歲之成年人，明知甲係103年11月上旬出生，尚在國中就讀，行為時分別係未滿14歲、14歲以上未滿16歲之少女，生理、心理猶處於發展階段，對於性自主決定權之認知未臻成熟，竟仍與之性交，對甲身心正常發展有不良影響，性觀念實有偏差，惟考量被告於犯本案前並無刑事犯罪之前科紀錄，素行尚佳，犯後始終坦承犯行，多次向甲及告訴人甲之母下跪、表達歉意，並獲甲原諒（見本院卷第73頁），顯有所悔悟之犯後態度，以及被告與甲為上開性交行為時為情侶關係、犯罪之動機、手段、目的，兼衡被告大學畢業之教育程度、家中尚有母親待撫養、現在滷肉飯店工作、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
四、定應執行刑部分：
（一）按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，刑法第50條定有明文。亦即就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪，均明定不得併合處罰，並賦予受刑人可選擇聲請檢察官按刑法第51條規定以定執行刑之權利。查本件被告所犯事實欄一（一）所示之與未滿14歲之女子為性交罪共2罪部分，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，經本院援引刑法第59條酌減其刑後，量處宣告刑各為有期徒刑1年6月，均屬不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪；又被告所犯事實欄一（二）所示之與14歲以上未滿16歲之女子為性交罪共
4罪部分，法定刑為「7年以下有期徒刑」，經本院各量處（宣告刑）有期徒刑5月，雖屬不得易科罰金之罪刑，然尚得依刑法第41條第3項規定易服社會勞動之刑度（屬得易服社會勞動之罪）。是依上開刑法第50條第1項但書第3款、第4款及第2項規定，得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪，應俟判決確定後，由被告（即受刑人）請求檢察官聲請定執行刑始得為之。
（二）從而，本院參酌下列因素，分別就事實欄一（一）所處2不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪刑、事實欄一（二）所處4得易服社會勞動之罪行，各定其應執行之刑：
（1）按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款訂有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，要非定應執行刑時所應再行斟酌者。
（2）本案被告所為如事實欄一（一）、（二）各次犯行之對象均係甲○，各罪之行為態樣、手段及動機相似性極高，故於併合處罰時，因其責任非難重複之程度較高，而應酌定較低之應執行刑，爰就被告所為如事實欄一（一）、（二）犯行，分別為整體之非難評價後，分別定其應執行之刑如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第59條、第227條第1項、第3項，第50條第1項但書、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國105年9月27日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國105年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。