裁判字號：臺灣高等法院103年重訴字第29號民事判決
裁判日期：民國105年09月27日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決103年度重訴字第29號原告財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心法定代理人 邱欽庭 訴訟代理人 黃正欣 律師被告 林蔚山 訴訟代理人 葉建廷 律師複代理人 黃任顯 律師上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，原告提起附帶民事訴訟，經本院刑事庭移來（101年度重附民字第44號），本院於105年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付 大同 股份有限公司新臺幣壹拾玖億零陸佰玖拾貳萬參仟貳佰捌拾參元，及自民國一百零一年十二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠證券投資人及期貨交易人保護法（下稱投保法）第10條之1
第1項第1款規定有無「法律不溯及既往」原則之適用？⒈投保法第10條第1項第1款規定：「保護機構應於業務規則中
，規定下列事項：一、證券投資人或期貨交易人與發行人、證券商、證券服務事業、期貨業、交易所、櫃檯買賣中心、結算機構或其他利害關係人間，因有價證券之募集、發行、買賣或期貨交易及其他相關事宜所生民事爭議之處理程序。」，同法第10條之1第1項第1款規定：「保護機構辦理前條第1項業務，發現上市或上櫃公司之董事或監察人執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得依下列規定辦理：一、請求公司之監察人為公司對董事提起訴訟，或請求公司之董事會為公司對監察人提起訴訟。監察人或董事會自保護機構請求之日起30日內不提起訴訟時，保護機構得為公司提起訴訟，不受公司法第214條及第227條準用第214條之限制。保護機構之請求，應以書面為之。」⒉次按投保法第10條之1第1項第1款規定之性質，屬於法律賦
予保護機構訴訟實施權之規範，應自民國（下同）98年8月1日施行日起，即對保護機構發生效力。因保護機構於訴訟程序上所行使之實體法上權利仍屬公司所有，就依法本應對公司負損害賠償責任之董事或監察人而言，並未增加不可預期之法律上制裁，亦非另創設保護機構新的獨立請求權基礎，不生「前法秩序信賴保護」受破壞、或不適用於法規生效前「已發生事件」之問題（最高法院103年度台上字第846號判決意旨參照、見本院A1卷第94頁）。又按該項規定使保護機構取得代表公司起訴之當事人資格，其功能在於緩和公司法第214條股東代表公司提起訴訟之行使要件，避免公司股東因起訴誘因不足而不作為（持股不多且必須先負擔訴訟費用及律師費，敗訴時又須面臨求償等問題），或可能因資訊不足而難有作為，乃基於公益目的而規定保護機構有提起代表訴訟之權限，並非惡化公司負責人法律上地位，並無考慮信賴保護原則之必要，且其實質上為關於當事人適格之程序規定，並非新創設之實體法上獨立請求權基礎，故應無法律不溯既往原則之適用，而應依程序從新之法理（參見 劉連煜 ，「投保中心對董監事提起解任之訴的性質－東森國際案最高法院100年度上字第1303號民事裁定及其歷審判決之評議」，法令月刊第63卷第4期，第514至521頁，101年4月；周振鋒，「論證券投資人及期貨交易人保護法第10條之1－以股東代表訴訟為中心」，法學新論第27期，第159至188頁，99年12月）。
⒊經查原告係依投保法設立之保護機構，有原告所出版之100
年年報可稽（見本院101年度重附民字第44號卷﹝下稱附民卷﹞第8至35頁）。次查投保法第10條之1第1項第1款規定於98年8月1日施行後，原告主張被告涉犯證券交易法加重背信罪等犯罪行為，致大同股份有限公司（下稱大同公司）受有損害，業經臺灣新北地方法院檢察署（改制前為臺灣板橋地方法院檢察署、下稱新北地檢署）提起公訴，並經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院、下稱新北地院）判決有罪，原告因此於101年9月17日函請大同公司之獨立董事 劉宗德 、 蘇鵬飛 為大同公司向被告提起訴訟，有存證信函、起訴書、刑事判決影本可稽（見附民卷第36至94頁）。惟劉宗德、蘇鵬飛未於原告書面請求之日起30日內提起訴訟，原告因此於101年12月21日依投保法第10條之1第1項第1款規定，於刑事訴訟程序中附帶提起本件民事訴訟，請求被告賠償大同公司所受損害，有起訴狀可按（見附民卷第1頁）。再查原告所主張之被告侵權行為發生於00年間起至99年間止，其中部分行為固然發生於00年0月0日之前，但原告於101年12月21日提起本訴時，投保法第10條之1第1項第1款規定業已施行，則依上說明，依程序從新之法理，原告提起本訴，自屬合法。
⒋被告雖辯稱：原告起訴不合法云云，固據其援引最高法院10
0年度台上字第1303號、103年度台上字第742號判決意旨為憑。惟查該等最高法院判決所示事實，均為原告另案依投保法第10條之1第1項第2款規定，訴請法院裁判解任公司之董事或監察人，與本件事實不同。且查最高法院最新見解即前述103年度台上字第846號判決意旨認為：投保法第10條之1第1項第1款規定，應自98年8月1日公布施行起，即對保護機構發生效力。而同條項第2款及公司法第200條、第227條準用第200條訴請裁判解任董事或監察人之規定，係將原賦予「少數股東」得提起解任訴訟之形成訴權，另於投保法第10條之1第1項第2款增列「保護機構」，亦得行使該訴權之規定，二者行使主體、發生時間（前者必於股東會未決議解任，並限於股東會後30日內始取得，後者則不受此限制）均有不同。故投保法第10條之1第1項第2款規定所定之形成訴權已兼具有實體法性質，而有法律不溯及既往原則適用之情形，與同條項第1款規定未盡相同，不能認為同條項第1款規定有法律不溯及既往原則之適用。是被告所辯，並不足採。
㈡原告提起本訴，是否符合投保法第10條之1第1項規定？⒈按當投資企業對被投資者（為關聯企業）具重大影響時，在
會計處理上為表達此種關係，規定應採權益法之會計處理。所謂權益法，係指投資原始依成本認列，其後依取得後投資企業對被投資者淨資產之份額變動而調整之會計方法。投資企業之損益包括其對被投資者損益之份額，且投資企業之其他綜合損益包括其對被投資者其他綜合損益之份額。權益法之運用，是將投資企業之「投資」會計科目與關聯企業之「股東權益」連動，亦即若關聯企業之股東權益增加，則投資企業應連動增列投資之帳面金額（國際財務報導準則稱此為：投資企業對關聯企業所享有淨資產〔權益〕之份額發生變動）。若關聯企業之股東權益減少，則投資企業應連動沖減投資之帳面金額（參見 徐惠慈 ，中級會計學（中），第134頁，第四版，2015年起適用，東華書局，見本院A1卷第189頁）。次按財務會計準則公報第5號「採權益法之長期股權投資會計處理準則」第29條第1項規定：「被投資公司每年發生之損益，投資公司應考慮下列情況，並按約當持股比例認列投資損益……。」第2項規定：「前項所稱『按約當持股比例認列投資損益』，應視實際情況依下列方式辦理：⑴若年度中持股比例未變動時，應按當年底持股比例認列投資損益。⑵若年度中持股比例有變動時，應按全年加權平均持股比例認列投資損益……。」（見本院A1卷第62頁反面）。
⒉經查被告身兼大同公司、尚志資產開發股份有限公司（下稱
尚資公司）、通達國際股份有限公司（下稱通達公司）、尚志投資股份有限公司（下稱尚投公司）董事長。尚資公司為大同公司持有100%股份之從屬公司，被告另自89年間起以個人名義投資通達公司。尚投公司於79年設立登記，嗣於96年度改由大同公司持有尚投公司股份比例達83.49%、97年度持有股份比例達91.86%、98年度持有股份比例達93.75%、99年度持有股份比例達95.83%，有大同公司財務報表影本可稽（見本院A1卷第55至58頁），並為兩造所不爭執。則依上開說明，尚資公司、尚投公司經營結果，必然影響大同公司之盈餘或虧損，故大同公司之投資損益應包括上開二從屬公司之投資損益，合先敘明。
⒊本件原告主張：被告為解決其擔任通達公司連帶保證人而受
銀行求償之財務危機，竟以附表一所示行為挪用大同公司資金挹注通達公司，致大同公司遭受重大損害等語。經查：
⑴通達公司於99年間解散，尚資公司將先前貸款予通達公司
之餘額新臺幣（下同）1億8,899萬1000元全數認列呆帳損失，為兩造所不爭執。則依上說明，尚資公司所認列之上開損失，於形式上即應認為係大同公司之損害。
⑵尚投公司因投資通達公司失敗，業已認列尚投公司投資通
達公司之損失達17億1,793萬6,674元，亦為兩造所不爭執。則依上開說明，尚投公司所認列之上開損失，於形式上即應認為係大同公司之損害。
⑶從而原告主張：被告為大同公司之董事長，執行業務有重
大損害公司之行為，而大同公司為上市公司，因此依投保法第10條之1第1項第1款規定提起本訴，核與該規定所稱之「上市或上櫃公司之董事或監察人執行業務，有重大損害公司之行為」之形式要件相符，自屬合法。至於大同公司是否確實受有損害，則屬原告之請求有無理由之問題（詳如後述）。
⒋被告雖辯稱：控制公司與從屬公司為不同法人格主體，財產
各自獨立；原告所主張之事實，均係被告身為尚資公司、尚投公司負責人之決策行為，縱認原告之主張屬實，受損害者應為上開二從屬公司，並非大同公司，且上開二從屬公司均非上市或上櫃公司云云。經查縱認從屬公司之損害，不應列入控制公司之損害加以計算，惟原告主張：被告違反公司法第15條第1項第1款規定，指示大同公司匯款20億5,995萬元予尚投公司（金額如附表三所示），致大同公司受有損害，而大同公司為上市公司，則原告提起本訴，核與投保法第10條之1第1項第1款規定相符。至於最高法院76年度台上字第431號、本院另案95年度國貿上字第5號、96年度重訴更㈠字第4號判決所示事實，均與本件不同，無從比附援引。此外最高法院104年度台上字第3583號刑事判決雖廢棄本院101年度金上重訴字第37號刑事判決，惟依其發回意旨所示，所指摘者在於尚投公司以取得通達公司股份方式成為該公司控制公司之法律性質為何、所謂「大同集團」與「代償」之意義為何，但並無認定大同公司未受有損害。故被告辯稱原告起訴不合法云云，均屬無據。
二、原告主張：被告為大同公司董事長，為公司法第8條第1項規定所稱之公司負責人，於處理公司事務時，對公司負有注意義務與忠實義務，應以善意且適當注意、合理且勤勉、公正且誠實之判斷，竭盡所能地全心為公司謀求最大利益行事，不得犧牲公司之利益而圖謀公司外之個人或第三人之私利。惟被告為解決其擔任通達公司連帶保證人而受銀行求償之財務危機，竟以附表一所示行為對通達公司挹注資金，致大同公司遭受損害達19億0,692萬3,283元如附表二所示，則原告自得依投保法第10條之1第1項第1款規定，代位大同公司對被告提起本訴。爰依公司法第23條第1項、民法第544條、民法第184條第1項後段規定，求為判命：被告應給付大同公司19億0,692萬3,283元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
三、被告則以：被告並無違反對尚資公司、尚投公司之注意義務與忠實義務。尚資公司在尚投公司轉投資通達公司後，同意借款予通達公司，並無違反尚資公司之內部程序，且出借款項予通達公司亦有必要。尚投公司基於策略性投資之目的，為了大同公司在IT產業之布局，決定投資通達公司，相關決策並無不當。企業轉投資或併購之實地查核並無一定必須委託外部專業人士查核之慣例，尚投公司依照「大同公司對子公司監理作業辦法」規定，進行轉投資通達公司之評估及實地查核，並經董事會決議通過，過程適法妥當。尚投公司在投資通達公司後，雖發現有帳目不實狀況，然基於貫徹策略性投資之目的，且往來銀行對通達公司之高度評價既不受通達公司重編財報之影響，故仍決定提供通達公司財務支援，此商業決策亦無不當。尚投公司入主通達公司後，係基於銀行實務要求擔任通達公司之連帶保證人，並非依照被告之指示。尚投公司原著眼於通達公司與昇陽電腦股份有限公司（下稱昇陽公司）之合作關係，及未來之發展潛力，而投資通達公司，投資後業務亦蒸蒸日上，因通達公司已轉型且取得相當之成效，尚投公司無法預見昇陽公司日後遭美商甲骨文股份有限公司（下稱甲骨文公司）併購。通達公司自96年1月間起共向尚資公司借款1億8,348萬6,545元，尚資公司嗣因通達公司之資產遭拍賣而受償1.2億元，借款餘額僅剩6,348萬6,545元。大同公司依權責發生制認列尚投公司投資通達公司之損失，並非尚投公司投資通達公司所生之實際損害。原告並未具體主張並證明何公司於何時替通達公司清償何銀行債務，且所謂「大同集團共支出13億1,782萬9,014元替通達公司清償銀行債務」，與原告所主張計算大同公司損害之基礎並不相同。大同公司並未受有損害，縱有損害與被告之行為亦無相當因果關係等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠尚資公司為大同公司持有100%股份之從屬公司，尚投公司自
94年起至今為大同公司轉投資之從屬公司，大同公司揭露年度財務報表時，須將尚資公司、尚投公司之損益計入大同公司之投資損益。
㈡被告自89年9月23日起至91年8月19日止擔任通達公司之董事長，卸任董事長後仍擔任通達公司董事至94年6月13日止。
通達公司已於99年7月14日解散。
㈢被告於94年9月8日與通達公司共同簽立4億7,850萬元本票予
新竹商業銀行以供擔保，並於同日對保重新簽立銀行授信契約書。被告指示訴外人 黃仁宏 即尚資公司主計長，於通達公司一有資金需求，即由尚資公司借款因應，自94年9月30日起至95年12月31日止，被告接續指示黃仁宏撥款25次予通達公司，借款金額達1億8,069萬5,875元，以因應通達公司償還銀行債務，通達公司已全數清償。於尚投公司買受通達公司股份50.36%後，仍由尚資公司繼續借款予通達公司，自96年1月3日起至96年10月31日止共計16次，借款金額1億8,348萬6,545元。
㈣95年11月27日通達公司因存款不足無力兌付提示票據，通達
公司之債權銀行、金融機構均開始採取保全債權之措施。尚投公司投資通達公司，以1元買受通達公司50.63%股份。尚投公司買受通達公司股份後，自96年間起至99年間止持續以借款或以債作股或現金增資方式，挹注投資通達公司。
㈤被告因上開違反證券交易法等行為，經板橋地院100年度金
重訴字第5號、本院101年度金上重訴字第37號刑事判決處被告共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金，以900元折算1日。又共同犯背信罪，處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日。又共同犯證券交易法第171條第1項第3款、第2項之背信罪其犯罪所得達1億元以上，處有期徒刑8年，併科罰金3億元，罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數，比例折算。嗣經最高法院104年度台上字第3583號刑事判決撤銷發回本院刑事庭更審（尚未確定）。
五、兩造爭執要點為：被告是否違背對大同公司之忠實義務與注意義務？大同公司是否因此受有損害？原告得否代位大同公司請求被告賠償損害？茲就兩造爭點及本院得心證理由，分別依尚資公司與尚投公司論述如下：
㈠尚資公司部分：
⒈被告是否違背對大同公司之忠實義務與注意義務如附表一編
號一所示？⑴按公司之資金，除有下列各款情形外，不得貸與股東或任何
他人：一、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的40%。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任，公司法第15條第1項、第2項分別定有明文。公司法第15條第1項規定立法目的在於維持公司資本之充實，以保護股東及公司債權人之權益，故該項規定為效力規定，公司負責人違法貸與款項時，其行為應屬無效（參照 柯芳枝 ，公司法論﹝上﹞，第27頁，2004年增訂五版四刷）。
⑵次按尚資公司於94年9月15日修訂之「尚志資產開發股份有
限公司資金貸與他人作業辦法（下稱尚資公司資金貸與他人作業辦法）」第1條規定：「本公司資金貸與之對象，依照公司法第15條規定辦理。一、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的40%。短期融通資金之必要性評估，授權董事長裁決。」，第2條規定：「本公司資金貸與之作業，應提報董事會決議後辦理。如未及召開董事會，則須將借款公司之申請文件及審查報告提報董事長先行核准後辦理並提報下次董事會追認，若董事會未通過，則借款公司應依次償還。」，亦有該辦法影本可稽（見本院B1卷第247頁）。經查公司法第15條第1項規定為效力規定，已如前述，則尚資公司董事會就資金貸與之決議，亦不得違反上開規定。若尚資公司董事會違法決議貸與資金予無業務往來者，則該項貸與行為仍屬無效，不因業經董事會決議而屬有效。故被告身兼大同公司與尚資公司董事長，是否違背對大同公司之忠實義務與注意義務，其判斷標準在於有無遵守公司法第15條第1項規定，而不在於尚資公司貸與資金予通達公司之決策是否正確，合先敘明。
⑶經查尚資公司自96年1月3日起至96年10月31日止共貸借款項
予通達公司計16次，借款金額達1億8,348萬6,545元，為兩造所不爭執，並有轉帳傳票、手寫稿影本（見新北地檢署98年度偵字第13655號卷﹝下稱偵查卷﹞第14卷第325至329、332至334、338、340頁）、通達公司96年關係企業融資明細表影本可證（見新北地院卷二第145頁反面至146頁即本院A1卷第15頁反面至16頁）。惟查尚資公司與通達公司並無業務往來，亦無短期融通資金之必要，業經下列證人於偵查中到庭結證屬實，並為被告於偵查中所自陳：
①證人黃仁宏於偵查中到庭結證稱：「我擔任尚資公司財務長
，94年9月30日林蔚山董事長要求公司先借800萬元給通達公司，我先前沒有聽過這家公司，與該公司也沒有往來……我在傳票所附簽呈有提醒董事長會計處理上不能用同業往來方式處理。因為董事長說通達公司會在1個月內還錢，所以用暫付款方式處理……借款方式是董事長打電話給我或 張益華 總經理，告知通達公司資金缺口額度，有時會直接說金額，有時只交待通達公司有資金需求，由通達公司人員 鄭芝俐 打電話或傳真給我告知金額，我就把傳票及簽呈都先準備好，之後就去秘書處蓋章，經董事長簽核後，我就去領錢匯款……借款給通達公司時，我都有提醒董事長這家公司財務狀況不佳，不應該再借款給通達公司。因為通達公司承諾的應收帳款都未收到款項……95年約借出20幾筆，當時尚資公司除大同關係企業外，只有借款給通達公司……原則上短期資金貸與要經過董事會同意才能撥款，但95年間依照資金貸與他人作業辦法，得先授權董事長先核准，再送董事會追認……
95、96年間辦理關係企業之間的短期資金融通，都先經董事會同意才撥款，非關係企業則沒有先經董會同意即撥款……印象中只有通達公司向大同集團辦理非關係企業短期資金融通……第1、2次都是先撥款再找 周雲楠 拿借據……之後通達公司開出的支票沒有辦法軋，林蔚山說通達公司沒有錢，叫我不要提示……通達公司跳票後，我還是調尚資公司資金協助通達公司資金缺口……」等語，有訊問筆錄影本可稽（見偵查卷12第149至151、188、189、191頁）。
②證人即通達公司財務兼出納鄭芝俐於偵查中到庭證稱：「95
年周雲楠有向林蔚山開口說通達公司有跳票危險，若不趕緊匯錢會有信用瑕疵，之後林蔚山便以尚資公司名義匯款給通達公司……當時我與黃仁宏聯繫，把跳票的票據號碼、金額傳真給黃仁宏，他會用尚資公司名義去處理……周雲楠叫我跳票時要跟尚資公司講」等語，亦有訊問筆錄影本可證（見刑事偵八卷第402、419頁）。
③刑事案件同案被告周雲楠即通達公司創辦人於偵查中到庭證
稱：「我沒有想要向尚資公司借款，我的立場是公司缺錢時，要向林蔚山報告」等語，亦有訊問筆錄影本可憑（見偵查卷12第196頁）。
④被告於偵查中亦到庭自陳：「我有指示黃仁宏用尚資公司借
錢給通達公司，有一段時間黃仁宏有向我說錢到期收不回來，我的錯誤就是太相信周雲楠，我有指示黃仁宏不要將通達公司支票提示，是為了救通達公司……通達公司的周雲楠要我幫忙，我就由尚資公司借款給通達公司……周雲楠請我幫忙，只有說通達公司需要錢補資金缺口，但沒有說是向哪一個公司借錢……並沒有說要向尚資公司借款……因通達公司若倒閉或無法償債，對我影響很大，我替通達公司向銀行作保，我要代償……代償金額很大，我個人一時應付不了……早期尚資公司向通達公司放款前，均未經董事會同意，我有疏忽，後來尚投公司入主通達公司後，我就有照程序走」等語，有訊問筆錄影本可按（見偵查卷12第195至196頁）。
⑷次查依證人黃仁宏即尚資公司財務長於94年12月29日之簽呈
所示：「關於通達國際短期借款，以下方法可以避過內部控制缺失，步驟如下：尚志資產先製作書面董事會決議通過資金貸與他人作業辦法……第1條：依照公司法第15條規定辦理（公司間有短期融通資金之必要者，不限大同關係企業，即可破解通達國際非大同投資公司之限制）。此作業辦法第2條有規定，若未及召開董事會，則需將借款公司之申請文件提報董事長先行核准後辦理並提報下次董事會追認。此法可以解釋之前以暫付款處理，再製作書面董事會決議即可。以上作法，可以解除此次通達國際所帶來之內控缺失危機，避免會計師對總公司財務報告提出內控缺失，但須董事及監察人同意（四名董事及監察人同意即可）。以上報告，恭請核示」，有簽呈影本可稽（見本院A1卷第96頁）。則綜合黃仁宏於偵查中之上開證言一併觀察，應認為被告身為尚資公司董事長，因私心圖免身兼通達公司連帶保證人之責任，多次指示黃仁宏以尚資公司資金貸予通達公司，勢必知悉該等貸與行為違反公司法第15條規定，因此再行指示黃仁宏研究規避公司法第15條規定之方式，而由黃仁宏提出上開簽呈，研議以召開董事會或由被告先行核准後提報董事會追認之方式，規避公司法第15條規定之限制，自96年1月3日起至96年10月31日止違法貸與資金予通達公司，顯然違背被告對尚資公司之忠實義務與注意義務。
⑸又查被告身為大同公司董事長，明知尚資公司為大同公司持
有100%股份之從屬公司，若尚資公司經營失利發生虧損，當然導致大同公司無法收回投資而受有損害，此為自明之理，被告不可諉為不知，卻仍指示黃仁宏以尚資公司資金貸予通達公司，顯然亦違背被告對大同公司之忠實義務與注意義務。是原告此部分主張，應屬有據。被告雖辯稱：通達公司原為傳統筆記型電腦製造商，嗣後結合訴外人昇陽公司之技術平台以開發可攜式工作站市場，深獲昇陽公司肯定，而昇陽公司當時為國際知名重量級電腦大廠，大同公司亦曾自78年間起至88年間止與昇陽公司合作，故大同公司期望可繼續與昇陽公司合作，因此為尋求與通達公司合作可能，先由尚資公司貸與資金予通達公司，為正當且有利於大同公司與尚資公司之商業判斷；且尚資公司之歷次董事會中有關資金貸與通達公司乙案，均經全體董事無異議決議通過云云。惟查尚資公司上開貸與行為違反公司法第15條規定，不因董事會決議通過而異，亦不因大同公司與尚資公司基於策略性投資考量而不同。是其所辯，均不足採。
⒉大同公司是否因此受有損害？⑴經查尚資公司自96年1月3日起至96年10月31日止共計16次，
借款金額共達1億8,348萬6,545元，已如前述。嗣因通達公司無力清償且於99年間清算，尚資公司將借款餘額1億8,899萬1,000元全數提列呆帳損失，有大同公司及其子公司合併財務報表影本可稽（見本院A1卷第49頁）。次查尚資公司為大同公司持有100%股份之從屬公司，若尚資公司經營失利發生虧損，當然導致大同公司無法收回投資而受有損害，此為自明之理，故原告主張：被告違背對大同公司之注意義務，指示尚資公司違法貸與資金予通達公司，致大同公司受有損害1億8,899萬1,000元等語，即屬有據。被告辯稱：尚資公司貸款予通達公司，已要求通達公司提供擔保且計付利息，故尚資公司並無損害云云，並不可採。被告又辯稱：大同公司所受損害，僅為實際借款金額1億8,348萬6,545元云云。
惟查尚資公司非無息貸與資金予通達公司，亦為被告所不爭執，故大同公司及其子公司合併財務報表將借款餘額1億8,899萬1,000元全數提列呆帳損失者，應係加計遲延利息之故，核與一般交易慣例無違，因此應認為大同公司所受損害為1億8,899萬1,000元。被告此部分所辯，亦不可採。
⑵被告辯稱：尚資公司對通達公司之借款債權已獲償1億2,000
萬元，僅餘6,899萬1,000元未償云云。經查通達公司與財政部北區國稅局（下稱國稅局）就營利事業所得稅之稅務爭訟事件，遭法務部行政執行署新北分署（改制前為板橋行政執行處、下稱新北分署）聲請就通達公司所有新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地，及其上1822、1823、1824、2635、2636建號建物（下稱系爭不動產）強制執行（99年度營所稅執特專字第78303號強制執行事件、下稱系爭執行事件），拍賣所得44億337萬0,980元，於101年11月20日製作分配表，次序19為併案執行債權人尚資公司就系爭不動產於95年11月21日設定最高限額1億2,000萬元抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）所擔保之債權，獲分配1億2,000萬元。國稅局對此聲明不服，而以尚資公司及通達公司為被告，向新北地院提起分配表異議之訴。嗣經新北地院審理認定：尚資公司所陳報之債權為新北地院101年度司促字第4237號確定支付命令所示16筆借款債權，均於系爭最高限額抵押權存續期間即96年1月3日起至96年9月29日止發生，本金合計1億8,348萬6,545元，自為系爭最高限額抵押權所擔保，因此以102年度重訴字第73號民事判決駁回國稅局分配表異議之訴確定，有該判決影本可稽（見本院B1卷第285至291頁）。次查新北分署已將上開異議金額1億2,000萬元向新北地院提存所辦理提存，有該署102年2月18日函文影本可憑（見本院B1卷第292頁）；復於102年5月27日核發執行命令，准許尚資公司提領上開提存金1億2,000萬元，有執行命令影本可按（見本院B2卷第32頁），經核即已生對尚資公司清償之效力。且被告復辯稱：尚資公司已於102年6月10日領取該筆1億2,000萬元提存價金等語，亦有辯論意旨㈣狀可稽（見本院B2卷第234頁），則被告就此雖未具體提出領取憑證，惟查尚資公司應無拒不領取上開提存價金之理，是應認為尚資公司對通達公司之借款債權尚餘6,899萬1,000元未獲償（計算式：188,991,000－120,000,000＝68,991,000），被告此部分所辯，應屬有據。原告主張：尚資公司與大同公司之合併財務報表並未將該筆1億2,000萬元受償部分列入，不足以證明尚資公司已受償1億2,000萬元云云，並不可採。
⑶從而以大同公司對尚投公司於96年度約當持股比例48.556%
計算，大同公司所受損害應為3,349萬9,270元（計算式：68,991,000×48.556%＝33,499,270，元以下四捨五入），且與被告之上開侵權行為間有相當因果關係。故原告此部分主張，應屬有據。被告所辯，並不足採。
㈡尚投公司部分：
⒈被告是否違背對大同公司之忠實義務與注意義務如附表一編
號二所示，並致大同公司受有損害？⑴按投資併購實務上，為確認投資或併購標的具有被投資者或
出賣人所承諾的實際價值，避免投資者或買受人承擔不必要的法律風險，投資者或買受人必須委託專業機構對標的實施「DueDiligence」（下稱實地查核、又稱正當注意調查程序），查核人員包括投資者或買受人之內部經營管理階層，以及外部專家如財務、會計、法律、人資、環保、產業等顧問，而聘雇外部專家之重要性，在於彌補自己內部人員專業之不足。查核內容包括財務調查與法律調查，例如評估該標的過去財務情況與財務預測等資料、查核該標的財務報表、審閱該標的所締結重要契約或協定、評估該標的是否有現存或潛在法律風險與責任、技術與智慧財產權之有效性及授權情況、供應商與客戶之反應、並對其主要的經營管理人士進行訪談，以確保相關資訊的正確，有「實地查核」相關資料影本可稽（見本院A1卷第170至171頁、A2卷第63至66頁）。
⑵經查被告身兼大同公司與尚投公司董事長，應忠實執行該等
公司職務，並盡善良管理人之注意義務，於投資併購時，應注意委託外部專業機構對標的實地查核，以確保大同公司與尚投公司之利益。因此被告是否違背對大同公司之忠實義務與注意義務，其判斷標準在於有無指示大同公司與尚投公司委託外部專業機構對通達公司實地查核，而不在於大同公司指示尚投公司投資通達公司之決策是否正確，合先敘明。
⑶次查尚投公司於95年12月31日之資本額僅為1億2,000萬元，
淨值為2億3,761萬7,403元，有資產負債表影本可證（見新北地院刑事財報卷3第3頁）。次查通達公司於95年11月30日累計虧損9億514萬6,150元，有損益表影本可憑（見本院B1卷第401頁）。再查依95年12月1日「尚志投資公司投資通達國際股份有限公司評估報告」（下稱系爭評估報告）「財務分析」所示為：通達公司之財務流動比率小於1，速動比率低，A/R高且有達6.48億元備抵呆帳，其他預付款及預付貨款亦高，應收款管理不佳。負債則以借款及應付票據為主，高達13.2億元，相較於股本及營收規模而言偏高。通達公司營收毛利達47.86%，但因呆帳損失使費用率高達45.11%，導致營業利益率僅2.75%。另有非營業性的業外損失認列高達8.93億元，使95年虧損達9.05億元。依「風險分析」所示為：初步打消大筆呆帳，認列鉅額其他虧損一次將公司淨值打消至325萬元，風險獲得減小，但帳上仍有許多負債，此為較大的風險等語，有系爭評估報告影本可稽（見本院B1卷第354頁）。再查尚投公司於96年1月16日以1元買受通達公司股份，總計佔該公司股份50.36%，有尚投公司95年12月5日董事會紀錄、董事會議程、股份買賣契約書、授權書影本可憑（見偵查卷12第70至75頁）。則據此足證尚投公司買受通達公司股份時，通達公司之負債金額遠高於尚投公司之資本額。
⑷再查尚投公司於95年間明知通達公司財務不佳，卻未聘請外
部專業人士對通達公司實地查核，僅由大同公司人員實施內部查核，業經下列證人於刑事案件偵審中到庭結證屬實：
①證人黃仁宏即尚資公司財務長於偵查中到庭結證稱：「從95
年11月就在談資產評估，我記得是我和通達國際的人有在談，我有提到這個財報好像不太合理，你的資產真的有那麼多價值嗎……95年11月起，除了請通達公司與 周素禎 （即周雲楠）自行做資產評估外，我們沒有另外請人去做外部實質查核，因為他們有勤業和大亞等前幾大會計師事務所查核的財報，通達公司也有提供未來業務展望」等語，有訊問筆錄影本可稽（見本院卷A1第9頁反面、10頁）。
②證人 彭文傑 即95年間大同公司投資事業處課長於本院刑事庭
審理中到庭結證稱：「95年間大同公司投資事業處處長 張德雄 指示我製作尚投公司投資通達公司評估報告，我拿到通達公司的資料，包括他們過去幾年的財務報表，營運計畫，看完這些資料後，我就到網路去搜尋這家公司的相關資訊，根據這些資料作成書面報告……我在寫這份報告前，沒有到通達公司看過……不曉得我們公司有無人到通達公司去看過……我是負責把這些資料寫成書面報告，張德雄如果認為可能會有問題，再去跟對方談……通達公司92至94年度財務報表，是我做報告時所引用的財報……有經過會計師簽證……我們會相信會計師簽證過的財報，可信度很高……製作評估報告時，沒有任何跡象可顯示這三份財報是虛偽的……依照通達公司95年11月30日自結報表，通達公司當期損益是虧損9億500萬餘元，是應收款打成呆帳，是大同公司要求他們打掉的……呆帳損失提列6億4,000萬餘元……是大同公司要求的，他的應收款金額太大，又長期沒有收回來，所以我們要求他們要做一個資產減損的動作……通常我們會看財報，對於有疑慮的資產，在投資前我們會要求做資產減損，以保障投資方的權益……它的主要費用高是因為呆帳」等語，有審判程序筆錄影本可證（見本院B2卷第302頁反面至305頁）。
③證人張德雄即95年間大同公司投資事業處處長於本院刑事庭
審理中到庭結證稱：「系爭評估報告是我與當時的彭文傑課長一起做的……我去蒐集所有投資評估報告所需資料，然後與彭文傑討論，由他執筆寫的……約95年11月中旬開始進行評估通達公司投資案……前後花了兩個禮拜左右評估……還有跟 蔡江隆 處長討論……討論工作站與伺服器這個產業的將來性，以及通達公司的產品……在評估過程中，主要是與通達公司周雲楠執行長進行訪談……他有帶我去看工廠的生產狀況，看他們的產品，認證的資料……當時的工廠生產線相當忙碌……因為通達公司有一部分應收帳款的帳齡比較久，而且不確定能夠收回來，為了要真實反應通達公司當時的財務狀況，所以才要求通達公司要做資產減損，打消呆帳這方面的虧損」等語，有審判程序筆錄影本可稽（見本院B2卷第289至291頁）。
④證人蔡江隆於新北地院刑事庭與本院刑事庭審理中到庭結證
稱：「我在60年進入大同公司，直到92年退休轉任顧問直到96年1月尚投公司投資通達公司後，我以尚投公司法人代表身分去擔任通達公司董事長……我從設計師開始做起……歷經RISC系統處處長……95年11月間評估投資通達公司過程中，投資事業處處長張德雄來找我，提到總公司請他去評估一家做可攜式SPARC工作站的通達公司……張德雄來問我了不了解通達公司時，我就跟他講從89年接觸的經過，通達公司後來有發展不錯的產品……和昇陽電腦間也建立很親密的夥伴關係，昇陽電腦是雲端運算的先驅，雲端運算發展的趨勢，所以通達公司應該是可以投資的公司……我擔任通達公司董事長後，因為周雲楠不在，沒有移交，後來就接到國稅局來的虛偽交易處罰單……會計人員認為可能有虛偽銷貨……基於會計穩健原則，把可能是虛偽交易部分剔除，重編通達公司94年財務報表……重編財報完成後，我有向林蔚山報告，他非常驚訝，指示找另外獨立的會計師再來查核」等語，有審判程序筆錄影本可稽（見本院B2卷第241頁反面、242頁正面、260頁正面、反面、263頁正面、264頁正面）。
⑸從而被告身兼大同公司與尚投公司董事長，明知96年度大同
公司持有尚投公司股份比例達83.49%，若尚投公司經營失利發生虧損，當然導致大同公司無法收回投資而受有損害，此為自明之理，被告不可諉為不知。惟被告並未指示大同公司與尚投公司聘請外部專業人士對通達公司實地查核，僅由大同公司人員實施內部查核，即指示尚投公司以1元買受通達公司股份，顯然違背被告對大同公司與尚投公司之忠實義務與注意義務。事後經國稅局稽查發現通達公司有虛偽交易情事而裁處鉅額罰鍰，並移送強制執行，均如前述。則據此足證被告若指示外部專業機構實地查核通達公司財務狀況，應可發現通達公司於95年以前有龐大虛偽交易，帳目有許多虛偽的銷貨即應受帳款等資產，則大同公司即可基於該等正確資訊加以評估，是否仍由尚投公司以1元買受通達公司股份，故應認為大同公司受有損害，與被告之上開侵權行為間有相當因果關係。是原告此部分主張，應屬有據。證人彭文傑雖證稱：製作系爭評估報告時，並無跡象顯示通達公司之三份財務報告虛偽云云，惟查據此僅足以證明彭文傑不具備相關專業知識與能力以查證通達公司之財務報告是否屬實，但並不足以證明縱使被告若指示外部專業機構實地查核通達公司財務狀況，仍無法發現通達公司之財務報告虛偽，且據此益證外部專業機構實地查核之必要性。至於尚投公司是否確實於95年12月5日召集董事會並決議買受通達公司股份，尚與本件被告是否違背對於大同公司與尚投公司之忠實義務與注意義務之爭點無涉，併予敘明。
⑹被告雖辯稱：大同公司係基於策略性投資目的，由尚投公司
投資通達公司，期望藉由通達公司重新與訴外人昇陽公司合作再創榮景，故尚投公司以1元併購通達公司為合理之正當投資行為，且為有利於大同公司之商業判斷云云。經查：
①大同公司與尚投公司必須先委託外部專業機構對通達公司實
地查核，確認通達公司具有其執行長周雲楠所承諾的實際價值，並充分評估通達公司所有現存或潛在法律風險與責任後，始得以認為被告已盡其對大同公司與尚投公司之忠實義務與注意義務，已如前述。然查被告並未指示外部專業機構實地查核通達公司，卻僅由大同公司內部人員黃仁宏、彭文傑、張德雄、蔡江隆實施查核，有如前述，且為被告所不爭執，則據此足證被告違背其對大同公司與尚投公司之忠實義務與注意義務，而與尚投公司投資通達公司之目的為財務性投資或策略性投資無涉。至於「大同公司對子公司監理作業辦法」就轉投資之相關規範，雖未明定必須經外部專業機構進行實地查核之要求，惟據此僅足以證明該規範之治理制度不健全，但不足以證明被告並未違背其對大同公司與尚投公司之忠實義務與注意義務。是被告此部分所辯，即不可採。
②次查資誠企業管理顧問公司執行董事 李潤之 製作之「尚志投
資股份有限公司投資通達國際股份有限公司合理性評估」報告，雖認為本件投資案在屬性上顯然偏向於策略性投資，而非財務性投資，依SWOT分析/財務分析、綜效分析、案例分析等方法對本件尚投公司投資通達公司案進行評估，就其投資標的的選擇及投資對價的決定，並未發現有顯不合理之處，固有該報告影本可稽（見本院卷B1第383、400頁）。惟查被告是否盡其對大同公司與尚投公司之忠實義務與注意義務，取決於被告是否指示外部專業機構實地查核通達公司，而與尚投公司投資通達公司之目的為財務性或策略性無涉。次查綜觀該項報告全文，並未將「外部專業機構實地查核」列為評估標準，僅記載「尚志投資公司雖無委託外部專業顧問進行評估，但依公司內部實務作業，由大同公司投資事業處評估並出具『尚志投資公司投資通達國際股份有限公司評估報告』」等語（見本院卷B1第396頁），則該項報告顯然即不足以為有利於被告之認定。又查證人李潤之雖於本院準備程序中到庭結證稱：「實地查核已成為國內公司併購的必要執行程序，若有所欠缺，依我的專業判斷是構成瑕疵。但實際查核亦得為公司內部人員實施，至於委外實地查核，並非目前國內公司併購的慣例」等語，固有筆錄可按（見本院C卷第118頁）。然查投資併購實務上確實以委託外部專家機構實地查核為慣例，以彌補投資者自己內部人員專業之不足，已如前述，則李潤之上開證言，即與通常之投資併購實務不符。又查李潤之受被告之訴訟代理人所屬律達法律事務所委任而製作上開合理性評估報告，為被告所不爭執，故其證言與上開報告即有偏頗之虞而不可採，附此敘明。
⑺又查被告因違背對大同公司之忠實義務與注意義務，指示尚
投公司以1元買受通達公司50.63%股份，致大同公司所受損害，應以大同公司對尚投公司96年度約當持股比例48.556%計算為1元（計算式：1×48.556%＝0.48556，仍以1元計）。原告雖主張以尚投公司各該年度財務報告所認列之投資通達公司損失，再依大同公司對尚投公司之持股比例，計算大同公司所受損害云云。惟查尚投公司係以1元買受通達公司5
0.63%股份，並非與通達公司合併，故通達公司並非消滅公司，尚投公司亦非存續公司，則通達公司之債權債務關係即無從由尚投公司概括承受。因此通達公司於95年12月31日累計虧損雖已遠大於資本額，淨值雖為負的12億6,491萬0,581元，然該等虧損並非由尚投公司承受，故不應列為大同公司所受損害之計算基礎，併予敘明。
⒉被告是否違背對大同公司之忠實義務與注意義務如附表一編
號三所示，並致大同公司受有損害？原告主張：被告違背對大同公司之忠實義務與注意義務如附表一編號三所示，於96年間尚投公司重編通達公司之財務報告後，已確認通達公司之財務報告不實並有鉅額負債，惟被告仍指示尚投公司持續以借款、以債作股或現金增資方式挹注通達公司，總計20億7,105萬5,157元等語，惟被告則否認之。經查原告此部分主張，核與附表一編號五所示主張相同（詳如後述），應屬重複主張，爰不另論述。
⒊被告是否違背對大同公司之忠實義務與注意義務如附表一編
號四所示，並致大同公司受有損害？⑴經查尚投公司先於95年8月間為通達公司擔任連帶保證人，
於96年7月16日展延契約到期日，有遠東國際商業銀行增補契約影本可查（見偵查卷9第467頁）。於96年3月14日擔任通達公司之連帶保證人，有日盛國際商業銀行簽呈影本可按（見本院B1卷第77至78頁）。於96年5月7日擔任通達公司之連帶保證人，有兆豐國際商業銀行土城分行授權外授信案件簽報書影本可稽（見本院B1卷第80至82頁）。於96年5月21日為通達公司擔任連帶保證人，有中國國際商業銀行、兆豐國際商業銀行第114號綜合授信契約書第一次增補條款影本可證（見偵查卷9第58頁）。再於96年8月間為通達公司擔任連帶保證人，有永豐商業銀行敦北分行99年9月3日函文影本可稽（見偵查卷9第322頁）。又於97年7月1日擔任通達公司之連帶保證人，有第一銀行授信申請書附表影本可憑（見本院B1卷第76頁）。另依尚投公司99年財務報告所示（見本院A1卷第54頁），尚投公司於99年間擔任通達公司之連帶保證人向銀行融資，總計金額為4億8,314萬4,958元。是原告此部分主張，固屬有據。惟查原告並未舉證證明尚投公司於何時對何銀行履行連帶保證人責任及其金額，則據此尚不足以證明尚投公司確實因履行保證人責任而受有損害。至於尚投公司基於穩健保守原則，於計算公司損益時，將可能發生損失之潛在性保證人責任金額列入財務報告，係基於會計原則之運作，尚不足以據此認為該等保證人責任業已實現而致大同公司受有損害。是原告此部分主張，仍屬無據。
⑵次查原告又主張：被告為展延通達公司債務，而使尚投公司
多次背書保證，金額超過該公司淨值之200%，而違反公司資金貸與他人、為他人背書保證作業程序云云。被告則辯稱：原告並未主張並舉證證明尚投公司於何種票據上為通達公司背書、違反何種法律規定或尚投公司所制定之何種作業程序，以及尚投公司淨值認定時點為何等語，經查被告此部分所辯，依舉證責任分配法理，應為可採。原告此部分主張，即屬無據。
⒋被告是否違背對大同公司之忠實義務與注意義務如附表一編
號五所示，並致大同公司受有損害？⑴按公司之資金，除有公司法第15條第1項第1款、第2款所示
情形外，不得貸與股東或任何他人，為公司法第15條第1項所明定。次按依照一般金融機構放款慣例，所謂短期融通資金係指期限在一年以內之借款，依照借款目的與用途可分為生產週轉借款、臨時借款與結算借款，為一般會計學所公認之事實。經查被告為大同公司董事長，是否違背對大同公司之忠實義務與注意義務，其判斷標準在於有無違反公司法第15條第1項規定而指示大同公司貸與資金予尚投公司；至於大同公司貸與資金予尚投公司之決策是否正確，則與本件無涉，合先敘明。
⑵經查大同公司確實匯款予尚投公司如附表三所示，總計為20
億5,995萬元，並有附表三證據欄所示股東繳納現金股款明細表、尚投公司之銀行存摺明細、轉帳傳票、收入傳票影本可證。次查被告並未舉證證明大同公司與尚投公司有何公司法第15條第1項第1款規定所示業務往來情形，亦未舉證證明大同公司與尚投公司有何公司法第15條第1項第2款規定所示短期融通資金之約定及其必要性，經核即與上開公司法規定不符。
⑶被告雖又辯稱：原告主張之訴訟標的原因事實既為：「被告
濫用身兼大同公司與尚投公司董事長身分，指示尚投公司挹注通達公司」，並非「大同公司支應尚投公司之不足」，故被告就此並無再回應之必要云云，有民事答辯㈣狀可稽（見本院B2卷第53頁反面）。惟查原告一再主張大同公司違法提供資金予尚投公司，有民事準備㈠狀、㈩狀、辯論意旨狀暨附表一可憑（見本院A1卷第3、174、220頁反面至221頁、A2卷第25至26、39頁），然查被告並未另行舉證證明該等匯款有何正當性依據，是被告此部分所辯，即不足採。
⑷從而被告為大同公司董事長，卻違反公司法第15條第1項規
定，指示大同公司貸與資金予尚投公司，則據此足證被告違反對於大同公司之忠實義務與注意義務，並致大同公司受有損害20億5,995萬元。是原告此部分主張，即屬有據。
⒌被告是否違背對大同公司之忠實義務與注意義務如附表一編
號六所示，並致大同公司受有損害？原告主張：大同集團自96年起至99年5月止，陸續為通達公司清償銀行債務，金額共計13億1,782萬9,014元，99年5月底尚有2億462萬3,149元銀行債務未清償等語，固據其提出「96年-99年5月底大同集團現金增資、融借及資金用途」影本為憑（見新北地院刑事卷二第143頁反面、144頁，即本院A1卷第13頁反面、14頁）。惟被告辯稱：原告並未具體說明究竟為大同集團內之哪一家公司、於何時支出若干元，向哪一家銀行為通達公司清償債務等語。經查上開資料僅載明「大同集團」資金用途為「銀行還本息」計13億1,782萬9,014元等寥寥數語，並未載明所謂「大同集團」即為大同公司、尚投公司或尚資公司，亦未載明所謂「銀行還本息」即為替通達公司清償銀行債務，復未載明為何筆銀行債務及其金額為若干，則僅憑上開資料尚不足以證明被告違背對大同公司之忠實義務與注意義務如附表一編號六所示。是被告此部分所辯，應屬可採。原告此部分主張，即屬無據。
⒍被告是否違背對大同公司之忠實義務與注意義務如附表一編
號七所示，並致大同公司受有損害？原告主張：訴外人昇陽公司於98年4月間遭美商甲骨文公司併購後，大同公司欲藉由通達公司與昇陽公司合作之投資目的確定無法實現，尚投公司反而加碼投資通達公司（包括98年7月間4億元、98年12月間6,000萬元、99年2月間1億1,253萬元），並於98年4月後仍持續借款予通達公司直至99年5月（包括98年5月間匯入1.57億元、98年10月間匯入1億元、99年4月間匯入2.7億元）云云，惟被告則否認之。經查原告此部分主張，核與附表一編號三所示尚投公司貸與資金予通達公司之情形相同，應屬重複主張，爰不另論述。
⒎被告是否違背對大同公司之忠實義務與注意義務如附表一編
號八所示，並致大同公司受有損害？按公司之資金，除有公司法第15條第1項第1款、第2款所示情形外，不得貸與股東或任何他人，為公司法第15條第1項所明定。經查通達公司於99年3月23日申請停業，於99年7月14日辦理解散登記後，被告仍指示由尚投公司為通達公司償還兆豐國際商業銀行債務88萬3,828元、渣打國際商業銀行債務817萬2,830元，有被告核准尚投公司財務人員 廖珮如 於99年11月16日之簽呈影本可稽（見本院A1卷第42頁），並為被告所不爭執。則據此足證通達公司既已解散，但被告仍指示尚投公司為通達公司清償借款債務，違反公司法第15條第1項第1款規定，故被告顯然違反對尚投公司之忠實義務與注意義務。又被告身為大同公司董事長，明知大同公司持有尚投公司股份比例達83.49%以上，若尚投公司經營失利發生虧損，當然導致大同公司無法收回投資而受有損害，卻仍指示尚投公司資金貸予通達公司，顯然亦違背被告對大同公司之忠實義務與注意義務，並應以大同公司對尚投公司99年度約當持股比例91.537%計算大同公司所受損害為829萬0,193元（計算式：﹝883,828＋8,172,830﹞×91.537%＝8,290,193，元以下四捨五入），且應認為與被告之上開侵權行為間有相當因果關係。是原告此部分主張，即屬有據。被告所辯，並不足採。
㈢原告得否代位大同公司請求被告賠償損害？⒈按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，
如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任，公司法第23條第1項定有明文。經查被告身為大同公司董事長，卻違背其對大同公司之忠實義務與注意義務如附表一編號一、二、
五、八所示，致大同公司受有損害達21億0,173萬9,463元（計算式：33,499,270＋1＋2,059,950,000＋8,290,193＝2,101,739,463）。故原告主張依投保法第10條之1第1項第1款、公司法第23條第2項規定，代位大同公司請求被告賠償，即屬有據。惟原告僅請求賠償19億0,692萬3,283元，經核並無不合。
⒉次查縱認從屬公司之損害，不應列入控制公司之損害加以計
算，故原告主張如附表一編號一、二、八所示請求為屬無據；惟查被告確實違反公司法第15條第1項第1款規定如附表一編號五所示，指示大同公司貸與20億5,995萬元予尚投公司（金額如附表三所示），致大同公司受有損害，此為大同公司自身所受損害，並非從屬公司即尚投公司所受損害，已如前述，故原告請求被告賠償19億0,692萬3,283元，仍屬有據，併予敘明。
六、綜上所述，原告依投保法第10條之1第1項第1款、公司法第23條第1項規定，請求被告給付大同公司19億0,692萬3,283元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年12月27日（於101年12月26日送達被告，見本院附民卷第97頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年9月27日
民事第十庭
審判長法官黃嘉烈
法官高明德法官邱琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年9月29日
書記官廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：原告主張之被告侵權行為態樣┌──┬──────┬─────────────────────────────┐│編號│侵權行為時間│侵權行為態樣│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│一│96年1月3日至│被告違反公司法第15條第1項規定，指示尚資公司貸與資金予通達│││96年10月31日│公司共16次，借款本金達1億8,348萬6,545元。│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│二│96年1月│被告未指示委任外部專業人士對通達公司踐行實地查核程序，即指││││示尚投公司以1元買受通達公司股份，總計佔該公司股份50.36%。│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│三│96年1月至│尚投公司於重編通達公司之財務報告後，已確認通達公司之財務報│││99年5月│告不實並有鉅額負債，惟被告仍指示尚投公司持續借款、以債作股││││或現金增資方式挹注通達公司，總計20億7,105萬5,157元。│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│四│96年至99年│被告使尚投公司擔任通達公司之連帶保證人，並為通達公司背書保││││證，以符合債款展期清償條件，金額已超過尚投公司淨值之200%。│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│五│96年3月15日│被告違反公司法第15條第1項規定，指示大同公司匯款予尚投公司│││至99年4月22│，總計達20億5,995萬元。│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│六│96年至99年5│被告指示大同集團支出13億1,782萬9,014元替通達公司清償銀行債│││月│務。│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│七│98年4月至│昇陽公司遭美商甲骨文公司併購後，尚投公司投資通達公司之目的│││99年5月│徹底破滅，惟被告不但未認賠殺出，反使尚投公司加碼投資，並繼││││續借款予通達公司。│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│八│99年11月│通達公司解散後，被告仍指示尚投公司為通達公司償還兆豐國際商││││業銀行債務88萬3,828元、渣打國際商業銀行債務817萬2,830元。│└──┴──────┴─────────────────────────────┘附表二：原告主張請求賠償金額計算表表2-1：約當持股比例（依原證17計算）┌──┬────┬────────┬──────────┬───────────┐│編號│年度│本期認列之投資損│被投資公司本期損益（│大同公司對尚投公司之約││││益（仟元）│仟元）│當持股比例（%）│├──┼────┼────────┼──────────┼───────────┤│⒈│96年度│386,435│795,862│48.556%│├──┼────┼────────┼──────────┼───────────┤│⒉│97年度│588,540│645,079│91.235%│├──┼────┼────────┼──────────┼───────────┤│⒊│98年度│109,627│118,302│92.667%│├──┼────┼────────┼──────────┼───────────┤│⒋│99年度│145,287│158,720│91.537%│└──┴────┴────────┴──────────┴───────────┘表2-2：
┌────┬───────┬────────────────────────────┐│編號│損害金額│計算式│├────┼───────┼────────┬───────┬───────────┤││大同公司認列之│尚投公司依持股比│大同公司對尚投│計算式│││投資損失（元）│例認列之投資通達│公司之約當持股│││││公司損失（元）│比例（%）││├────┼───────┼────────┼───────┼───────────┤│⒈│555,342,710│836,808,000＋│48.556%│1,143,715,936×48.556%││（96年）││306,907,936＝││＝555,342,710││││1,143,715,936│││├────┼───────┼────────┼───────┼───────────┤│⒉│594,594,005│651,717,000│91.235%│651,717,000×91.235%││（97年）││││＝594,594,005│├────┼───────┼────────┼───────┼───────────┤│⒊│125,743,559│135,694,000│92.667%│135,694,000×92.667%││（98年）││││＝125,743,559│├────┼───────┼────────┼───────┼───────────┤│⒋│442,256,400│483,144,958│91.537%│483,144,958×91.537%││（99年）││││＝442,256,400│├────┼───────┼────────┼───────┼───────────┤│合計│1,717,936,674││││││（僅請求││││││1,717,932,283││││││）││││└────┴───────┴────────┴───────┴───────────┘表2-3：起訴求償金額計算表┌──────────────────┬──────────────────┐│大同公司認列之投資尚資公司損失（元）│大同公司認列之投資尚投公司損失（元）│├──────────────────┼──────────────────┤│188,991,000│1,717,932,283│├──────────────────┴──────────────────┤│合計1,906,923,283│└─────────────────────────────────────┘附表三：大同公司貸與資金予尚投公司之情形┌──────┬────────┬─────────────┬───────────┐│時間│尚投公司決議事項│大同公司匯至尚投公司之金額│證據出處：新北地院尚投│││││公司登記卷│├──────┼────────┼─────────────┼───────────┤│96.3.15│股東臨時會決議增│增資發行新股溢價發行以每股│股東臨時會議事錄、董事│││資，資本額由1億│19.8元，溢價發行股款1億│會紀錄、股東繳納現金股│││2,000萬元增至10│4,700萬元，大同公司96.4.20│款明細表、尚投公司台北│││億元│匯入2億9,700萬元為增資款│銀行存摺明細、轉帳傳票│││││、收入傳票影本（見登記│││││卷第12至15頁）│├──────┼────────┼─────────────┼───────────┤│96.5.16│董事會決議溢價發│96.6.21大同公司匯入1億4,│股東繳納現金股款明細表│││行新股│999萬9,850元為股款│、尚投公司台北富邦銀行│││││存摺明細、轉帳傳票、收│││││入傳票影本（見同上卷第│││││16頁至16頁背面）│├──────┼────────┼─────────────┼───────────┤│96.7.13│董事會決議溢價發│96.8.29止大同公司共匯入2│同上（見同上卷第17至│││行新股│億4,600萬150元為股款│19頁）│├──────┼────────┼─────────────┼───────────┤│96.9.28│董事會決議溢價發│96.10.31每股18.66發行新股│董事會紀錄、股東繳納現│││行新股│，大同公司匯入1億3,995萬元│金股款明細表、尚投公司││││為股款│台北銀行存摺明細、轉帳│││││傳票、收入傳票影本（見│││││同上卷第20至21頁背面）│├──────┼────────┼─────────────┼───────────┤│96.12.18│董事會決議增資資│97.1.4大同公司匯入5億元為│股東繳納現金股款明細表│││本額由10億元增至│增資款│、尚投公司台北富邦銀行│││20億元，由95年││存摺明細影本。│││3,800萬盈餘轉增│││││資，另現金增資5│││││億元│││├──────┼────────┼─────────────┼───────────┤│97.10.16│董事會決議增資│97.11.4大同公司匯入1億元│董事會紀錄、查核報告書│││1億元│增資款│、股東繳納現金股款明細│││││表影本（見同上卷第22至│││││24頁背面）│├──────┼────────┼─────────────┼───────────┤│98.1.9│董事會決議增資│98.2.4大同公司匯入1億元增│查核報告書、股東繳納現│││1億元│資款│金股款明細表、尚投公司│││││台北富邦銀行存摺明細影│││││本（見同上卷第2至2頁背│││││面、第4至5頁）│├──────┼────────┼─────────────┼───────────┤│98.5.6│董事會決議增資│至98.9.28止大同公司匯入│股東繳納現金股款明細表│││1.57億元│1.57億元增資款│、尚投公司台北富邦銀行│││││存摺明細影本（見同上卷│││││第3至5頁背面）│├──────┼────────┼─────────────┼───────────┤│98.10.21│董事會決議增資1│98.10.30大同公司匯入1億元│股東繳納現金股款明細表│││億元│增資款│影本（見同上卷第10頁）│├──────┼────────┼─────────────┼───────────┤│98.12.24│股東臨時會決議辦│截至97.12.31止累積虧損17億││││理減資彌補虧損│4,387萬2,624元，98.12.30減│││││資10億元，減資比例64.9337%││├──────┼────────┼─────────────┼───────────┤│99.4.22│董事會決議現金增│99.4.30大同公司匯入2.7億元│股東繳納現金股款明細表│││資2.7億元││、尚投公司台北富邦銀行│││││存摺明細影本。│├──────┼────────┼─────────────┼───────────┤│總計││大同公司總計匯款予尚投公司│││││20億5,995萬元。││└──────┴────────┴─────────────┴───────────┘