裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院103年上訴字第806號刑事判決
裁判日期：民國103年11月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第806號上訴人即被告 林宗賢 選任辯護人 蘇清水 律師
黃郁蘋 律師 陳世勳 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第601號中華民國103年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度毒偵字第902號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林宗賢於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以92年度毒聲字第1978號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年1月6日執行完畢釋放出所，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1900號為不起訴處分確定。又於96年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院）以96年度訴字第3009號判決判處有期徒刑六月、二月，應執行有期徒刑七月確定（下稱甲案）；復於97年間，因施用毒品案件，經臺南地院以97年度訴字第504號判決判處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑八月確定（下稱乙案）。嗣上開甲、乙案再經臺南地院以97年度聲字第1349號裁定定應執行有期徒刑一年二月確定，於98年6月20日縮短刑期執行完畢。詎林宗賢猶不知悔改，明知海洛因係第一級毒品，不得施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年4月
3日上午10時13分許（採尿時）往前回溯26小時內之某時許，在其位於臺南市○○區○○○街○○號住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣因林宗賢於103年4月
3日上午至臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室報到時，經其同意而於當日上午10時13分許採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院審理中均表示同意列為證據，本院審酌該等書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第16頁反面、第19頁正面、第20頁正面；本院卷第77頁正面、第79頁反面）。又其於103年4月3日上午10時13分許所採集之尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有臺灣臺南地方法院檢察署保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心103年4月22日尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（警卷第6頁正反面）。足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。又被告有事實欄所載因施用毒品而受觀察、勒戒執行完畢出所，經檢察官為不起訴處分確定，及於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年之內再犯施用毒品案件，經前開法院判處罪刑確定等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。綜上所述，本件事證明確，被告再犯施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之科刑執行紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、被告及辯護人雖主張：被告於臺南市政府警察局善化分局（下稱善化分局）偵辦中，曾向善化分局供出其毒品來源係 林坤棋 ，善化分局員警並因而查獲林坤棋之人，符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定，應予減輕或免除其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑（最高法院103年度台上字第3348號判決意旨參照）。查被告雖曾於103年2月15日向善化分局檢舉林坤棋（綽號「棋仔」之男子）有販賣第一級毒品海洛因予被告之行為，然因林坤棋未使用電話聯絡，且善化分局員警於同年6月4日持搜索票至林坤棋住處執行搜索結果，亦未搜獲毒品，迄至目前並無直接證據足以證明林坤棋有販賣海洛因之事實，故善化分局僅就林坤棋驗尿呈現陽性反應部分，移送偵辦「施用毒品」之犯行，並未就林坤棋「販賣毒品」部分移送檢察官偵辦等情，有善化分局103年10月16日南市警善偵字第0000000000號函暨檢送之調查（指證）筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表等相關查證資料、本院公務電話查詢紀錄表各1份附卷可憑（本院卷第34至68頁、第70頁），復有本院依職權查詢之臺灣高等法院被告前案紀錄表（林坤棋）、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官103年度毒偵字第1166號起訴書（林坤棋施用第一級毒品案）各1份在卷足參（本院卷第19至26頁、第74至75頁）。參以臺灣臺南地方法院檢察署亦函復稱：該署並無因被告供出毒品來源而查獲之情事，有該署103年8月14日函為據（原審卷第22頁）。則綜觀上開調查結果，本件並無證據證明被告「此次」施用海洛因之毒品來源係林坤棋所販賣交付，難認與被告被訴之此次施用毒品犯行有何直接關聯，自與上開法條所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之要件不符，要難援引該規定對被告減輕或免除其刑。是被告及辯護人上開主張，尚屬無據。
五、原審以被告犯行罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告曾經觀察、勒戒完畢，且數度因施用毒品案件，經法院判刑確定，仍未戒除毒癮，復犯本件施用第一級毒品海洛因之犯行，顯見其無悔改之意，意志不堅，惟念其施用第一級毒品海洛因之犯行，乃係自戕一己之身體健康，尚未害及他人，兼衡被告係五專畢業之智識程度、已婚之家庭經濟狀況，暨被告已坦承犯行等一切情狀，而量處有期徒刑八月，以資懲儆。本院審核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執已供出毒品來源、量刑過重等詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國103年11月12日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官蔡奇秀法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳筱婷中華民國103年11月12日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。