裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年侵上訴字第659號刑事判決
裁判日期：民國103年11月12日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度侵上訴字第659號上訴人即被告 龔恒正 選任辯護人 劉興文 律師上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院103年度侵訴字第9號中華民國103年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第1095、2019號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○與成年女子Ａ女（代號0000甲000000號，民國00年生，真實姓名年籍詳卷）於民國100年間透過網路遊戲認識，進而交往成為男女朋友，其間曾經分手，嗣於102年11月間復合，並自103年1月6日起同居在由丁○○所承租之雲林縣○○鎮○○街租屋處（詳細地址詳卷，目前已退租），二人具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。緣丁○○與Ａ女於103年2月9日上午10時許，在上址租屋處房間內，因細故持續發生爭執。迨同日中午12時許至下午1時許間，丁○○裸露下半身，以掀開Ａ女睡裙、撥弄Ａ女內褲、雙手之方式對Ａ女求歡，不料遭到Ａ女拒絕，Ａ女並因此穿起牛仔褲。詎丁○○竟基於強制性交之犯意，不顧Ａ女之反對、抗拒，強行拉扯Ａ女所著牛仔褲，扯壞該牛仔褲拉鍊，繼而強行脫下Ａ女所著牛仔褲，利用身體優勢壓制Ａ女於床上，並持其所有原放置於房間內、客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之剪刀剪開Ａ女所穿著之睡裙及小可愛等衣物，復以其所有之長褲綑綁Ａ女雙手，惟因Ａ女感覺疼痛喊叫，丁○○乃予鬆綁，上開過程中因Ａ女不斷掙扎抵抗，導致丁○○陰莖無法順利勃起，丁○○乃改以其手指塗抹潤滑油後接續插入Ａ女陰道二次，而以此強暴之方式，違反Ａ女之意願，對Ａ女強制性交得逞。嗣因Ａ女報警究辦，警方經丁○○同意後至上開租屋處進行搜索，當場扣得丁○○所有供作案使用之剪刀一把、長褲一條，而查獲上情。
二、案經雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1至第159條之4並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5號判決意旨參照）。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時均表示同意列為證據，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用其他不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開對Ａ女強制性交之犯罪事實，除後述㈡所示部分外，業
據被告於偵查、原審及本院時坦承不諱（1095號偵卷第10至12頁；原審卷第20頁正反面、第41至44頁；本院卷第24、26頁、第35頁反面、第37頁反面至第38頁、第69頁），核與證人即被害人Ａ女於偵查、本院審理時指訴、證述之情節大致相符（1095號偵卷第3至8頁；本院卷第65頁反面至第67頁正面），並有自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書【案發當日19時許驗傷，其上記載左手背面有瘀傷、精神沮喪】各一份、扣案剪刀、長褲照片各一幀在卷可稽（警卷第12至16頁；2019號偵卷第10頁密封袋內；原審卷第34頁），復有上開剪刀一把、長褲一條扣案可資佐證，足認被告此部分之自白，核與事實相符，堪可採信。
㈡被告於本院審理時雖供稱：伊持剪刀剪Ａ女之衣服，係一開
始爭吵生氣的時候就剪的，不是為了強制性交而剪Ａ女衣服；伊剪完Ａ女的衣服後，與Ａ女持續發生爭吵，於剪掉Ａ女的衣服後，約隔一、二個小時，才以手指對Ａ女強制性交，兩部分的時間點不一樣；伊係犯普通強制性交，並沒有犯攜帶兇器強制性交云云。另辯護人亦為被告辯護稱：被告剪完Ａ女衣服後，尚經過20至30分鐘始為手指性侵之行為云云。
惟查，有關被告如何持上開剪刀剪開Ａ女所著衣服乙節，已據證人即被害人Ａ女於偵查時指訴、證述：當天伊跟被告大約是10點多開始吵架，到了當天中午的時候，伊在被告房間裡面，將被子蓋住頭，不想跟他說話，伊當時穿睡衣，他就把伊的裙子掀起來，拉伊的內褲，伊就跳起來，問他「幹什麼」，伊看他下半身已經沒有穿了，他就說他想要，意思就是要跟伊發生性關係，伊就說不要，他一開始抓伊的內褲，伊就有警覺了，伊說要去上廁所，就隨便拿件牛仔褲穿起來；後來被告就開始抓伊的手，伊比較靠床邊，他又把伊拉回來，伊說不要動手，他就壓制伊，他兩隻手抓伊兩隻手，也有一隻手抓伊兩隻手；後來他又扯伊的牛仔褲，就扯壞伊的拉鍊，伊掙扎很久，他把伊的牛仔褲扒掉之後，就持剪刀把伊的睡裙及小可愛都剪開，他就拿一罐潤滑油，伊看他沒什麼硬，但伊還是拼命抵抗，他還是沒辦法對到放進去，他就說伊還要這樣是不是，他說沒有得到他不會罷手，他整個身子壓在伊身上，他的生殖器一直沒有勃起，伊一直大叫，身體滑掉，他就拿褲子把伊綁起來，伊跟他說真的很痛，他就把伊鬆開，所以沒有綁很久，後來他又壓制了一下，又抓伊的腳，伊就踢他；被告有用手進去伊性器官二次，拉扯的中間有一次，到快結束的時候又有一次等語明確（1095號偵卷第5至7頁）；復於本院103年10月29日審理時證稱：案發當天，伊印象中是10點多開始與被告吵架的，而被告對伊性侵的時間是在中午以後，其間吵完停一下，再吵完，再停一下，就斷斷續續到中午；而被告裸露下半身、掀伊裙子、拉伊內褲、表示要與伊發生性關係時，是中午12點多到1點時發生的事情，這時候還沒有發生肢體衝突，被告尚未拿剪刀剪伊的衣服；後來伊有走到前面去穿牛仔褲，因為伊覺得不太對勁，穿完牛仔褲的時候，又吵了一陣子，才開始有肢體衝突的事情；開始肢體衝突後，被告就陸續把伊的牛仔褲拉鍊脫開、用運動長褲綁住伊、用剪刀剪伊的睡裙跟小可愛、將伊壓制在床上、用手指插入伊的陰道內二次等語綦詳（本院卷第66頁至第67頁正面），參以被告迭於偵查、原審及本院準備程序時均未為前開辯解，則依Ａ女上開所述及被告於偵查、原審及本院準備程序時所供相互勾稽，顯示被告於發生肢體衝突後，所為持剪刀剪開Ａ女衣服及以手指插入Ａ女陰道內之各行為，應屬連貫之動作，並非如被告所辯：伊剪完Ａ女的衣服後，與Ａ女持續發生爭吵，於剪掉Ａ女的衣服後，約隔一、二個小時，才以手指對Ａ女強制性交云云之情。再者，被告於本院103年10月1日審理時首度提出上開辯解後，為求合理解釋，乃於當次審理時同時供稱：伊剪Ａ女衣服時，伊下半身有穿四角褲，伊係於剪完Ａ女衣服又吵架之後，才脫內褲的云云，然經證人即被害人Ａ女於本院103年10月29日審理時到庭證述上開情節後，被告旋於當次審理時改稱：在還沒有發生肢體衝突之前，伊就已經沒有穿褲子，裸露下體，故伊後來拉開Ａ女的牛仔褲、拿剪刀剪開Ａ女的衣服、用手插入Ａ女的下體時，伊的下半身是沒有穿褲子等語（本院卷第67頁反面），足見被告對於案發經過，應有避重就輕之嫌。此外，證人即被害人Ａ女與被告原係男女朋友關係，二人間並無訴訟或金錢糾紛，業經證人即被害人Ａ女於偵查中證述在卷（1095號偵卷第7頁），參以證人即被害人Ａ女先後於偵查、本院時向檢察官或本院陳明：伊不希望他（即被告）被關，在今天（103年2月9日）以前他都對伊很好，伊家人也知道他對伊很好，伊並沒有希望他要對伊賠償，只希望他這一次有得到教訓；伊願意給丁○○一個緩刑的機會，也同意法官對丁○○酌減刑度（1095號偵卷第7至8頁）；因為被告要當爸爸了，希望法官不要判太重（本院卷第70頁正面）等語觀之，亦可見被害人Ａ女仍相當顧念舊情誼，應無隨意捏造上開案發經過以構陷被告之情形。綜上各情，顯示被害人Ａ女上開證述內容，與事實較為相符，足以採信。至於被告上開辯解，僅係事後避重就輕之詞，而辯護人上開所述，亦屬無據，均難予憑採。從而，被告係於著手實行強制性交之強暴行為過程中，持剪刀剪開Ａ女之衣服，並於隨後密接之時間內以手指插入Ａ女陰道之情，足堪認定。㈢辯護人雖另辯護稱：本案之剪刀為被告家中之一般用品，並
非被告主觀意思所攜帶，乃係被告一時所取得，是否屬攜帶兇器，容有討論的空間；且被告持剪刀剪開Ａ女衣服後，即將剪刀放下，並未持剪刀威脅Ａ女，被告所為不該當「加重」強制性交罪云云。惟按刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪，係以行為人攜帶兇器犯強制性交罪為其加重條件。所指「攜帶」不論是從外攜入或就地取材，只要行為人於行為當時持以犯罪者均屬之；所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告於著手實行強制性交過程中所使用之扣案剪刀一把，雖係臨時在案發現場直接取得，而非自外攜入，然依前開所述，其情形仍該當「攜帶」之範疇。又上開扣案剪刀，全長15公分，刀身9公分，刀柄6公分，剪刀係金屬材質，刀身鋒利，已經刺穿證物袋等情，業經原審當庭勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷可參（原審卷第43頁反面），並有該剪刀照片可佐（原審卷第34頁），且上開剪刀乃被告持以剪開Ａ女衣服之用，已如前述，其客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而可資為兇器使用。是堪認上開扣案剪刀係刑法第222條第1項第
8款所稱之兇器無訛。再者，被告於剪開Ａ女衣服後，雖將剪刀放置於一旁，然依當時情境觀之，被告仍掌握案發現場之控制權，該剪刀仍處於被告實力支配之下，換言之，被告仍有隨時持以傷人之可能，其客觀上之危險性並非不存在。準此，辯護人上開辯護，容有誤會，不足據為有利被告之認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告攜帶兇器強制性交犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為者，屬家庭
暴力，家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，則成立家庭暴力罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與Ａ女原係男女朋友關係，二人於案發當時係同居在上址租屋處之情，已據被告及Ａ女分別供述、陳述在卷，則渠等具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係甚明。是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪，且屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是本件僅依刑法攜帶兇器強制性交罪予以論罪科刑即可。公訴意旨認被告所為僅構成刑法第221條第1項之強制性交罪云云，尚有未恰，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告於上開時、地，先後以手指插入Ａ女陰道二次之行為，應係基於該次同一之強制性交犯意而為之，且係於時間極端密切接近下所為，復侵犯Ａ女同一次之性自主權法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價即可，故被告上開所為，應成立接續犯，而以一罪論。另被告於著手實行強制性交之施暴過程中，短暫綑綁Ａ女雙手之妨害自由行為，應為強制性交行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。而本條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪顯足堪憫恕者而言。又最高法院70年度第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。查被告對Ａ女犯如事實欄所示之犯行，為法所不容，原應予嚴懲。惟審酌：⑴被告除於本院就是否屬攜帶兇器而犯之乙節有所爭執外，其於犯後自始坦承確有違反Ａ女意願對Ａ女強制性交，其犯後態度尚非惡劣；⑵Ａ女於偵查中已向檢察官表示不要向被告求償，報案目的只是希望被告獲得教訓，也願意法院給予被告酌減刑度之機會，復於本院陳明因為被告即將身為人父，希望法官不要判太重等語，法院自應尊重Ａ女之意願；⑶被告行為時為30歲之年輕人，正值血氣方剛之齡，與Ａ女於案發當時為同居之男女朋友關係，Ａ女也證稱其與被告交往期間被告對其很好，兩人有正常之性行為，則被告與Ａ女發生爭吵後求歡遭拒，因一時失控對Ａ女性侵，嗣因不能順利勃起而改以手指為之，並於插入前在手指處塗抹潤滑油以免傷及Ａ女私處，其犯罪情節較諸一般陌生人間之性侵，或以陰莖插入之方式性侵輕微，可非難之程度較低，對Ａ女造成身心上之傷害也屬較小；⑷被告以長褲綑綁Ａ女後，因Ａ女表示疼痛，即予鬆綁，復於事畢後未阻攔Ａ女外出報案，顯見其良知未泯。是綜合被告觸犯本罪之具體犯罪情節及其主觀惡性、犯罪環境原因等各情觀之，本院認其犯罪情狀顯可憫恕，其犯行如科以本罪（刑法第222條第1項第8款）之法定最低度刑有期徒刑七年，尚嫌過重，有情輕法重之情，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰依刑法第59條之規定，就被告上開犯行予以酌減其刑。
三、本院維持原判決之理由：原審以被告犯行罪證明確，因予適用刑法第222條第1項第8款、第59條、第38條第1項第2款規定，並審酌被告坦承犯罪之犯後態度，且Ａ女於偵查中已向檢察官表示不要向被告求償，報案目的只是希望被告獲得教訓，也願意法院給予被告酌減刑度之機會，兼衡被告行為時為30歲之年輕人，正值血氣方剛之齡，與Ａ女於案發當時為同居之男女朋友關係，Ａ女也證稱其與被告交往期間被告對其很好，兩人有正常之性行為，則被告與Ａ女發生爭吵後求歡遭拒，因一時失控對Ａ女性侵，嗣因不能順利勃起而改以手指為之，並於插入前在手指處塗抹潤滑油以免傷及Ａ女私處，其犯罪情節較諸一般陌生人間之性侵，或以陰莖插入之方式性侵輕微，可非難之程度較低，對Ａ女造成身心上之傷害也屬較小，及考量被告無其他犯罪之前科，素行良好，暨被告自承高職畢業之教育程度、犯罪之動機、手段等一切情狀，而量處被告有期徒刑三年六月（即依刑法第59條酌減後之最低度刑）。復說明扣案之剪刀一把及長褲一條，為被告所有供犯罪所用之物，業據被告供述明確，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。本院審核原審認事用法俱無不合。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，即不容任意指為違法。查本件原判決已審慎斟酌一切情狀後，就量刑審酌事項於理由中詳予敘明，業如前述，且所量處之刑，復未逾越法定刑度，自不容任意指其為違法。況被告所犯之罪，依刑法第59條規定酌減其刑之後，在無其他法定減刑事由之情形下，原審所量處之刑已屬最低度刑。故本院認原審所量處之刑度，亦屬允當。此外，原審就本案對被告所宣告之刑為有期徒刑三年六月，已不符合刑法第74條第1項得諭知緩刑之要件，被告及辯護人請求諭知緩刑，亦屬無據。是被告上訴意旨以本件非屬「攜帶兇器」而犯之、原審量刑過重及請求諭知緩刑等為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國103年11月12日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官蔡奇秀法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳筱婷中華民國103年11月12日本案附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。