裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上易字第167號刑事判決
裁判日期：民國112年01月17日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第167號上訴人即被告 李佳芳
黃詩婷 共同選任辯護人 馬興平 律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣屏東地方法院110年度易字第823號，中華民國111年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第1816號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、關於本院審理範圍的說明：刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」。而其立法理由記載：「判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍。…但未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神，爰增訂第二項但書規定，以資適用。又本項但書所稱無罪、免訴或不受理者，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之」。由前述立法理由可知，關於刑事訴訟法第348條第2項但書規定之適用，是採實質認定，不以經主文諭知者為限。本件檢察官提起公訴時，認上訴人即被告李佳芳（下稱被告李佳芳）、上訴人即被告黃詩婷（下稱被告黃詩婷）除涉犯原審所論認之刑法第266條第1項前段的賭博罪外，另同時涉犯刑法第268條的聚眾賭博罪。之後於原審審理過程中，經原審蒞庭檢察官以言詞將起訴之犯罪事實「限縮」為僅有刑法第266條第1項前段的賭博罪（原審院卷第161頁）。但此一以言詞減縮起訴事實的主張，並不生消滅訴訟繫屬之效力，故原審依法仍應予以裁判（最高法院97年度台上字第1157號、100年度台上字第565號刑事判決可為參考）。從而，本件原審就被告2人是否同時犯刑法第268條之聚眾賭博罪部分，於判決中並未予以審認，容有已受請求之事項未予判決之違誤。然而，檢察官就原審判決前述違誤之處，並未提起上訴，且如前所述，本案乃是原審蒞庭檢察官主動以言詞減縮關於被告2人涉犯刑法第268條聚眾賭博罪的犯罪事實，此與「檢察官未曾以言詞減縮，而經原審就聚眾賭博罪部分為不另為無罪諭知，之後檢察官就此並未提起上訴」此一情形相較，更加顯示檢察官肯認原審判決所為「被告2人未同時犯有聚眾賭博罪」此一判斷。則依據前述：「刑事訴訟法第348條第2項但書規定之適用，是採實質認定」此一精神及舉輕以明重之法理，關於檢察官已肯認、並未提起上訴而予爭執之「被告2人未同時犯有聚眾賭博罪」此一事項，自非被告2人提起上訴之效力所及，故不屬於本院審理範圍，先予指明。
貳、本案經本院審理結果，認第一審以被告2人均犯（修正前）刑法第266條第1項前段之賭博罪，而就被告李佳芳予以判處罰金新臺幣（下同）2萬5千元、就被告黃詩婷予以判處罰金2萬元，並均諭知罰金如易服勞役的折算標準為1千元折算1日，且就原判決附表二編號1至29、附表一編號1、7所示扣案物品，均對被告2人諭知沒收，另就原判決附表一編號2至
5、8至11所示扣案物品，對被告李佳芳諭知沒收，其認事用法、量刑及沒收之宣告，均無違誤、不當，應予維持。故依刑事訴訟法第373條規定，引用第一審判決書記載的事實、證據及理由作為附件。至於被告2人行為之後，刑法第266條第1項的規定，已於民國111年1月12日修正公布，並於同年月14日生效施行，故原審於111年3月25日為判決時，本應就上述法條為新舊法比較，再依刑法第2條第1項規定決定適用之法條，但原審漏未為新舊法比較。然上述規定修正後，乃是提高其法定刑，並未對被告2人較為有利，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前刑法第266條第1項的規定。而原審判決不論在論罪法條欄論認被告2人觸犯「刑法第266條第1項『前段』之普通賭博罪」（原審判決第7頁第20行，修正後之規定將原本刑法第266條第1項但書規定移列至該條第3項，故修正後之刑法第266條第1項，已無前段、但書之區分），或是在附錄法條欄所引用之刑法第266條規定，均顯然是適用舊法的規定，故原審所適用之法條並無違誤。從而，原審漏未為新舊法比較，僅屬無害瑕疵，尚不構成撤銷原審判決的理由，併予說明。
參、被告2人均以其未有原審所論認之賭博犯行而提起上訴，相關理由如下：
一、依據法院就員警 許福添 在中信電子遊戲場業（下稱中信電遊場）內所拍攝之蒐證錄影畫面進行勘驗的結果（本院卷第141至142頁），許福添於拍攝過程中，鏡頭始終朝 陳建任 、 林則信 2人打玩電子遊戲機台的方向拍攝，並未移動，足證許福添並未見到原審判決所認定之「黃詩婷前往中信電遊場廁所，將現金2000元置入該廁所洗手台鏡子前菸盒內，再由林則信自行前往廁所拿取該2000元」此一過程，故許福添並未目擊陳建任、林則信2人屬現行犯的相關犯罪過程。但依據警方人員所出具之職務報告，卻稱在中信電遊場外埋伏的員警，是因接獲許福添的通報，而以現行犯身分逮捕陳建任、林則信2人（本院卷第88頁）。從而，警方人員所為逮捕過程顯然違法，因此所取得之陳建任、林則信2人於警詢及偵訊中的證詞，及對陳建任進行附帶搜索所扣得之2000元現金等證據，均不具證據能力。原審以上述不具證據能力的證據論認被告2人有賭博犯行，容有不當。
二、依據證人陳建任的證述內容，其於案發當時並未看見林則信前往何處、向何人以積分卡兌換現金（偵卷第129頁、原審院卷第125、129頁）；另依據陳建任、林則信所證，陳建任平時並無打玩電子遊戲機台的習慣，也不知道案發當天是打玩何種機台（偵卷第129頁、原審院卷第109、123頁），則陳建任當日為何會突然出現？為何會將積分卡交給林則信，再由林則信拿現金給陳建任？均有可疑。況且，縱使陳建任所稱其將積分卡交給林則信，林則信拿2000元現金給陳建任等語屬實，但此不僅與被告黃詩婷無關，亦無法排除「林則信將自己所有的2000元現金交給陳建任，而將陳建任的積分卡留在身上作為開分之用」的可能。原審判決在無其他補強證據作為證明的狀況下，即認陳建任之證詞可以佐證林則信的證述可信，顯有違誤。
三、證人 謝忠銘 於案發當時並未在場，另本案之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、現場及扣押物品照片、現場機台擺設平面圖、扣押物品清單、屏東縣政府電子遊戲場營業級別證照片、原審判決附表一、二所示扣案物品，則屬中性證據，均無法佐證證人林則信所證述：「以積分卡向黃詩婷兌換現金，並前往店內廁所鏡台前香菸盒内拿取2000元現金」此一事實，原審以上述證據作為林則信證詞的補強證據使用，顯屬不當。
四、本件警方人員是在證人林則信製作警詢筆錄結束後（警卷第23頁，筆錄製作結束時間為查獲當日晚上11時整），方持搜索票進入中信電遊場執行搜索（參見警卷第47頁之搜索扣押筆錄，開始執行搜索時間亦為查獲當日晚上11時整）。而警方人員當時已由林則信的陳述而知道其是在店內廁所鏡台前的香菸盒拿到2000元現金，按理於搜索時應將林則信所稱的香菸盒予以扣案，但本案未扣得任何香菸盒，足認並無林則信所稱之香菸盒存在，故林則信之證詞應與事實不符。
肆、上訴論斷的理由
一、關於前述上訴理由一部分：㈠原審判決就證人陳建任、林則信2人在警詢中所為的陳述，已
依刑事訴訟法第159條第1項規定排除其證據能力（原審判決第3頁第22至30行），並未以該等證據作為認定被告2人有本件賭博犯行之積極事證，先予指明。
㈡刑事訴訟法第88條第2、3項規定：「犯罪在實施中或實施後
即時發覺者，為現行犯」、「有下列情形之一者，以現行犯論：⒈被追呼為犯罪人者；⒉因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」。可知有關現行犯之認定，並不以其犯罪過程全程經目擊為必要，只要有相當之事證而顯可疑其為犯罪人即足。經查：
⒈依據警方人員出具之職務報告所載，警方人員是接獲民眾檢
舉，得知中信電遊場有利用電子遊戲機從事賭博犯行，因而指派員警許福添於110年2月5日之前，多次喬裝顧客進入中信電遊場進行探訪、蒐證，進而查知中信電遊場店員會將顧客洗分後所可換得的現金，放在店內廁所梳妝台上由賭客自行前往拿取。並因此檢附相關事證，向臺灣屏東地方法院聲請搜索票獲准（本院卷第87至88頁）。由此可知，警方人員（包含員警許福添）於110年2月5日查獲本案之前，對中信電遊場兌換現金而從事賭博犯行的手法，已經有相當程度的瞭解。
⒉依據本院就員警許福添於查獲當日在中信電遊場內所拍攝之
蒐證錄影畫面進行勘驗的結果：黃詩婷就陳建任打玩的機台完成洗分，再由林則信將積分卡拿給黃詩婷後，僅相隔約30秒的時間，林則信即起身離開座位，然後只經過約14秒的時間，林則信就又返回原處，並將其左手中所持小於手掌的薄型物品交付給陳建任，此有本院勘驗筆錄在卷可證（本院卷第141至143頁）。則負責拍攝、蒐證之許福添既目擊上述洗分、林則信短暫離開座位旋即返回、林則信返回後手上即有與現金體積相符的物品並將之交給陳建任等過程，而該等過程又與其先前查訪所得知之中信電遊場兌換現金手法相符，則其顯有足夠之事證而可合理懷疑陳建任、林則信2人為當場參與賭博犯犯行的嫌疑人、判認其2人為現行犯，並於陳建任、林則信2人先後離開中信電遊場此一賭博現場時，旋即通報在外埋伏之員警加以逮捕。就此整體過程觀之，與逮捕現行犯之相關規定並無任何違背之處，故上訴意旨此部分所為主張，並不可採。
㈢辯護人雖另主張：依據法院就前述蒐證錄影畫面進行勘驗的
結果，其錄影時間僅有數分鐘，並非從陳建任、林則信2人進入中信電遊場時就開始錄影。且於開始錄影之初，陳建任有轉身往鏡頭方向看的情形，應該是在跟錄影者（即許福添）確認要開始錄影，並於林則信離開座位時，再次轉身往錄影者的方向看，應是在向許福添確認是否有錄影。足見陳建任乃是屏東縣政府警察局里港分局（下稱里港分局）所遴選、安排進入中信電遊場蒐集資料之第三人，但里港分局並未依警察遴選第三人蒐集資料辦法第2條第1項所規定之法定程序進行選任，且陳建任亦在中信電遊場內打玩電子遊戲機及洗分，已涉及參與違法行為，故因此取得之蒐證錄影畫面，依法應無證據能力。然查：
⒈以電子遊戲機作為賭博工具時，賭客要能兌換現金的前提，
乃是其需贏得分數。然而，經營電子遊戲場的業者為求獲利，自無可能將機台設定為賭客贏得分數之機率高於輸掉分數之機率。在此情形下，警方人員於進入賭博性電子遊戲場內進行錄影蒐證時，若未確認賭客贏得分數即開始蒐證，不僅可能因賭客無法贏得分數進而兌換現金而徒勞無功，更可能會因為長時間的錄影，而使自己蒐證的過程容易遭店內人員發現。因此，本案員警許福添未於陳建任、林則信2人開始打玩電子遊戲機時就予以錄影蒐證，而是在確認陳建任贏得分數、有欲兌換現金之跡象時才開始錄影蒐證，實屬正常之舉，並無可疑之處。再者，依據本院勘驗結果，陳建任於許福添剛開始進行錄影蒐證時，雖曾轉身往後朝鏡頭方向看，但當時其並未與許福添有任何互動，實難論認其此舉是要向許福添確認是否已經開始錄影。又陳建任轉身約5秒鐘之後，被告黃詩婷即從後方過來為陳建任打玩之機台進行洗分（本院卷第141至142頁）。由此歷程可知，陳建任轉身往後觀看，自有可能僅在確認黃詩婷是否已經前來進行洗分。再者，林則信離開座位後，陳建任雖再次轉身，但並未有看向鏡頭的情形（鏡頭是在其左後方，但其當時看向右後方，本院卷第142頁），故辯護人主張陳建任有第二次朝鏡頭方向看，與卷內證據並不相符。從而，依據上述蒐證錄影畫面所顯示的情狀，並無法證明陳建任乃是里港分局所遴選、安排進入中信電遊場蒐集資料之第三人。
⒉證人即本案帶班員警謝忠銘於原審審理中明確證述：陳建任
並不是警方找去中信電遊場打玩電子遊戲機的賭客（原審院卷第98頁），而證人陳建任於原審審理中也證稱：我並沒有被警察找進去中信電遊場打玩電子遊戲機（原審院卷第123頁），況陳建任與證人林則信更是一致證述，陳建任於案發當日，乃是經由林則信的邀約，方至中信電遊場打玩電子遊戲機（證據出處詳如後述二、㈠部分），更加證明陳建任並非里港分局所遴選、安排進入中信電遊場蒐集資料之第三人。此外，依據陳建任警詢筆錄的記載（此部分僅是作為彈劾證據使用，用以證明辯護人此部分主張不可採信），陳建任於製作警詢筆錄之初，乃是否認自己有參與打玩電子遊戲機而賭博的行為，並辯稱其遭查獲的2000元是林則信所返還之欠款（警卷第16頁），是之後製作第二次警詢筆錄時，方坦承確有賭博行為。而陳建任若是里港分局所事先遴選、安排進入中信電遊場蒐集資料之第三人，按理其於製作警詢筆錄時，自當極力配合、不可能為任何答辯而平白增加警方偵辦本案的困難。故從此一情狀來看，也可證明陳建任進入中信電遊場消費，並非警方人員所事先安排。
⒊綜上，辯護人所為此部分主張，乃屬無從採認。
㈣被告黃詩婷於本院審判程序中雖辯稱：蒐證錄影畫面中，我
洗完分之後，林則信是拿500點的積分卡給我，要跟我換1000點的積分卡，但因為當時有其他客人叫我，我就離開，忘記拿1000點的積分卡給林則信，所以林則信才會起身要跟我拿1000點的積分卡（本院卷第185頁）。然而，本件案發當時的情形若如黃詩婷所辯，林則信只是要將點數少的積分卡換成點數多的積分卡，則在黃詩婷隨身包包內存有多張不同點數之積分卡的狀況下（參見警卷第51頁之扣押物品目錄表），其顯可隨即完成更換積分卡的動作，豈有可能僅因有其他客人呼叫，即棄同屬顧客之林則信於不顧，未將該即刻可以完成的換卡事務處理完畢？足見黃詩婷所辯與常情有違，可信度極低。再者，依據本院勘驗上述蒐證錄影畫面的結果，並未顯示黃詩婷於案發當時有任何遭其他客人呼叫而臨時離去的反應、舉止（本院卷第141至142頁）；且黃詩婷前述辯解，又與林則信於偵訊及原審審理中的證詞顯不相符（偵卷第24至26頁、128至129頁、原審院卷第109至120頁）。足認黃詩婷此部分所辯，純屬事後推卸自己責任的不實說詞，並不可採。
二、關於前述上訴理由二部分㈠證人陳建任與林則信是鄰居關係，林則信先前即曾到過中信
電遊場消費多次，為該店的會員，本件案發當天，陳建任經林則信邀約而首次前往中信電遊場消費，而陳建任在打玩電子遊戲機後，有贏得積分，但因非會員而無法將積分兌換為現金，故委由林則信將贏得之積分兌換為現金等事實，經證人陳建任、林則信2人於偵訊及原審審理中證述明確（偵卷第24至26頁、128至129頁、原審院卷第109至120、122至130頁），且所述相互符合；又依據其2人之住所資料，其2人確實相鄰而居（偵卷第127頁），足認其2人所言顯可採信。因此，本件並無上訴意旨所稱：「陳建任當日為何會突然出現？為何會將積分卡交給林則信，再由林則信拿現金給陳建任？」等事實經過不明而有所可疑的情形。再者，陳建任於案發當天，既然是第1次至中信電遊場打玩電子遊戲機，則其對於機台名稱並不瞭解，實屬正常，亦無任何可疑之處。
㈡補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力，用以影響實質證
據證明力程度之證據，故所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據相互利用，綜合判斷，能保障實質證據之真實性，於事實之認定已無合理之懷疑，即屬充分。本件證人陳建任雖未親自見聞林則信取得現金的過程，但其於偵訊及原審審理中，已經就「其打玩電子遊戲機贏得分數後，委請林則信幫忙處理，而林則信於通知店員洗分、取得積分卡後，即離開座位，然後再回到原處交付2000元現金與其」等過程證述明確。而其所述內容，不論就事發經過的順序、脈絡及邏輯之合理性，均與林則信所證：「其持陳建任贏得分數之積分卡，向黃詩婷示意而兌換取得2000元現金，再轉交給陳建任」之證詞相符，依據上述說明，自得以陳建任之證詞作為林則信證述內容的補強證據。況且，林則信、陳建任2人的證述內容，又與前述職務報告所載警方人員事先查訪所悉之中信電遊場兌換現金手法、前述蒐證錄影畫面所顯示之陳建任、林則信2人於案發當時之舉動，均相符合，更加顯示林則信、陳建任2人所述確屬事實。辯護人雖另主張：依據前述蒐證錄影畫面所示，林則信離開其座位的時間僅有14秒，並無法到廁所拿取現金再返回原處。但辯護人此一主張，並無任何客觀證據作為推論的依據（例如機台位置到廁所的距離等），自屬無從採認。
㈢上訴意旨所稱：「林則信將自己所有的2000元現金交給陳建
任，再將陳建任的積分卡留在身上作為開分之用」此一事項，卷內並無任何證據可予證明，純屬被告2人及辯護人之推測。再者，林則信交付給陳建任的2000元現金，若屬林則信所有，則林則信當不至於有前述蒐證錄影畫面所顯示之短暫離開座位再旋即返回的舉動，而應是直接從身上拿出現金交給陳建任即可，故被告2人及辯護人上述推測，與前述蒐證錄影畫面所顯示的情狀並不相符。更有甚者，林則信以本身現金向陳建任換取積分卡以供日後使用，並未觸犯賭博罪，若事實乃是如此，其當據實陳述即可，又何必自陷賭博犯行而無故於偵訊及原審審理中為前述不實證詞？由此更加顯示被告2人及辯護人此一推測，實屬違反常理，並不可採。
㈣綜上，上訴意旨此部分所為主張，亦不可採。
三、關於前述上訴理由三部分：此部分上訴意旨所指之各項證據，確實無從佐證證人林則信證述：「以積分卡向黃詩婷兌換現金，並前往店內廁所鏡台前香菸盒内拿取2000元現金」此等證詞的真實性。然而，犯罪事實的建構，除爭點事實外，被告所不爭執之其他相關事實，亦需有證據加以證明。因此，原審將前述上訴意旨所指之各項證據予以列載，仍可作為本案不爭執事項的證明所用。又證人林則信前述證詞，有證人陳建任的證述、警方人員出具的職務報告、本院勘驗筆錄等其他證據可為佐證，已詳如前述。故原審判決將前述上訴意旨所指之各項證據誤列在林則信前述證詞的補強證據項下，雖於論述上略欠精確，但對於判決結論不生影響，尚無從以此作為原判決有所違誤而應予撤銷改判的理由。
四、關於前述上訴意旨四部分：依據卷附扣押筆錄所載，警方人員是於查獲當日晚上8點10分至15分，在證人陳建任身上扣得2000元現金（警卷第67至75頁），可知證人林則信在中信電遊場內兌換取得2000元現金的時間點，乃是在查獲當日晚上8點10分之前，而該時間點距離警方持搜索票進入中信電遊場內執行搜索的時間（查獲當日晚上11點整），已經約有3小時之久。而在歷時許久的狀況下，林則信所稱之香菸盒是否仍會放置在原處？是否因已經兌換金錢完畢而經店內人員將之取走？或因其外觀與一般用畢之香菸盒無異而遭清潔人員清理或使用廁所之人隨手丟入垃圾桶內？均不無可能，自無從僅以警方人員在距離相當時間後方至中信電遊場內進行搜索的結果（即未能扣得林則信所稱之香菸盒），而認林則信所言不實。
五、辯護人於本院審理中，就沒收部分雖另主張：扣案之電子遊戲機，只是作為遊戲使用，本身並未涉及兌換現金的賭博行為，故非犯罪工具，不宜宣告沒收。然本件中信電遊場內從事賭博的方式，即是藉由顧客打玩電子遊戲機之輸贏，決定累積分數的高低，再以分數累積的結果進行現金之兌換，而此與其他賭博以撲克牌、天九牌、麻將等作為決定輸贏的器具，再依輸贏結果給付現金之模式，並無不同。因此，本案相關電子遊戲機顯然是屬於當場用以從事賭博之器具，並非只是供遊戲使用，辯護人前述主張，尚屬無從採認。
伍、從而，本件被告2人以前述各項主張提起上訴，並無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。中華民國112年1月17日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官李嘉興法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國112年1月17日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決110年度易字第823號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告李佳芳
黃詩婷上一人之選任辯護人馬興平律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1816號），本院判決如下：
主文李佳芳共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1至29及附表一編號1至5、7至11所示之物均沒收。
黃詩婷共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1至29及附表一編號1、7所示之物均沒收。
事實
一、李佳芳係址設屏東縣○○鄉○○路0○0號1樓「中信電子遊戲場業」之負責人，係經核准經營限制級電子遊戲場業，領有電子遊戲場業營業級別證，黃詩婷則受雇於李佳芳，在上開電子遊戲場擔任中班員工，負責為顧客兌換積分卡、開分、洗分等工作。李佳芳與黃詩婷竟共同基於賭博之犯意聯絡，自民國109年11月間起，在公眾得自由出入之上開電子遊戲場內，由李佳芳擺放如附表二所示之電子遊戲機，以之作為賭博器具，供前來電子遊戲場之賭客把玩，而與賭客賭博財物。賭博方式為：先由賭客自行選定店內電子遊戲機，並交付店員現金，由店員以該電子遊戲機之特定比率為賭客設定電子遊戲機分數(俗稱「開分」)，賭客以分數下注把玩該電子遊戲機，透過遊戲機內之IC版程式決定分數增減，如賭客押中，即可贏得倍數不等之分數，當賭客贏得分數不續玩時，則示意店員依前揭比率換成積分卡(俗稱「洗分」)，賭客再持積分卡以1點兌換新臺幣（下同）1元之比率，向店員兌換現金。店員則將現金放置於廁所洗手台鏡子前的菸盒內，由賭客自行拿取現金。反之，如賭客未押中，則賭客下注之分數將被電子遊戲機沒收，而歸上開電子遊戲場所有，李佳芳等人即以此決定偶然之輸贏，定其等與賭客間財物之得失而與賭客賭博財物。適有賭客陳建任、林則信（均另由檢察官向本院聲請簡易判決處刑）基於賭博之犯意，於110年2月5日19時許，前往上開電子遊戲場，交付1,000元予黃詩婷開分換得500點積分卡1張及2500分後，把玩1：5比例之「金皇冠撲克台」賭博性電子遊戲機臺而贏得7,500分，俟同日21時40分許，陳建任把玩機臺結束不續玩時，由林則信持贏取之7500分及500點積分卡1張向黃詩婷表示兌換現金，黃詩婷收下該積分卡後，旋前往上開電子遊戲場廁所，將現金2,000元（千元紙鈔2張）置入該廁所內洗手台鏡子前菸盒內，再由林則信自行前往廁所拿取現金2,000元交予陳建任。嗣陳建任於同日21時40分許離開上開電子遊戲場，經在上開電子遊戲場外埋伏之員警查獲，當場扣得陳建任贏得之賭資2,000元(如附表一編號22)，再經警於同日23時許，持本院法官核發之搜索票，前往上開電子遊戲場執行搜索，扣得如附表一編號1至21及附表二所示之物，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、本案員警對證人即同案被告陳建任、林則信之逮捕合法：按刑事訴訟法第88條規定：「（第1項）現行犯，不問何人得逕行逮捕之。（第2項）犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。（第3項）有左列情形之一者，以現行犯論：
一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。」經查，警方為偵查中信電子遊戲場涉嫌賭博案件，早已聲請搜索票並埋伏在該電子遊戲場外，嗣於上開時地證人陳建任、林則信有至該電子遊戲場內把玩電子遊戲機並兌換現金之行為，而於時空密接，犯罪情狀、跡證尚未散失之情形下，於證人陳建任、林則信分別離開該電子遊戲場時予以逮捕等情，業經證人陳建任、林則信及證人即承辦員警謝忠銘於本院審理時證述明確（本院卷第97至131頁），且渠等之供述互核相符一致，並有屏東縣政府警察局里港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（見警卷第67至77頁）及現金2,000元扣案可憑，堪信屬實。又證人陳建任既於遭員警攔查時，即坦承有賭博兌換現金之情事，並自行取出現金2,000元交付警方查扣，顯然可合理懷疑證人陳建任為賭博犯罪嫌疑人，警方並已踐行訴訟上權利之告知，合於刑事訴訟法第88條第1項、第3規定之準現行犯規定而可逮捕之，故員警對於證人陳建任攔查後將其帶返里港分局據以偵辦，自於法無違。被告黃詩婷之辯護人所辯陳建任、林則信係違法逮捕云云，並無足採。
二、至證人陳建任、林則信之警詢筆錄均係被告以外之人於審判外之陳述，檢察官復未舉出被告警詢筆錄有何刑事訴訟法第
159條之2所定例外得為證據之情形，且與刑事訴訟法第159條第2項、第159條之1至之5、第206條例外得為證據規定均不相符，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，其2人於警詢時所為之陳述不得作為證據。惟同法第159條第1項規定所禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非為法所禁止，附此敘明。
三、復按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中之陳述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即具證據能力。查證人陳建任、林則信於偵查中經具結所為之陳述，被告及其辯護人均未提及檢察官在偵查時有以強暴、脅迫等不法取供之情形，堪認無顯不可信之情況，應認具有證據能力。被告黃詩婷辯護人所辯陳建任、林則信於110年2月6日偵訊筆錄無證據能力云云，並無足採。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決其餘所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告2人及被告黃詩婷之辯護人均同意有證據能力（本院卷第58頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
五、至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
貳、認定事實部分；
一、訊據被告李佳芳、黃詩婷均矢口否認有何賭博之犯行，均辯稱：積分卡不能兌換現金云云；被告李佳芳另辯稱：伊當時不在場，所以伊不知道有無此事云云；被告黃詩婷另辯稱：林則信沒有向伊洗分，伊沒有拿兩千元放在廁所鏡子前菸盒內，林則信也沒有去廁所拿兩千元云云（見本院卷第60至61頁）。經查：被告2人對上開犯罪事實，除「 李佳芬 及黃詩婷有無共同基於賭博之犯意聯絡而由黃詩婷於上開時、地，兌換2,000元現金予賭客林則信、陳建任？」此爭點有爭執外，其餘之事實均不爭執，且關於其餘之事實渠等之供述亦互核相符，並有扣案物品在卷可稽，故除上開爭點外之其餘事實均堪可採信為真實。至關於上開爭點，業據證人陳建任、林則信於偵查中及本院審理時具結證述明確（見偵卷第24至27、128至129頁；本院卷第108至131頁），渠等證述互核相符，且與證人 陳宜靜 於警詢及偵查中證述、證人謝忠銘於本院審理時到庭具結證述情節相符，並有搜索扣押筆錄2份、扣押筆錄1份、扣押物品目錄表3份、查扣賭博性電動玩具暫存保管條1份、現場照片4張、扣案物品照片36張、現場機台擺設平面圖1張、扣押物品清單1份、屏東縣政府電子遊戲場營業級別證照片1紙在卷可稽，及如附表一、附表二所示物品扣案可佐，堪信證人陳建任、林則信證述確有將贏得分數向被告黃詩婷洗分後再持積分卡向被告黃詩婷換得現金2,000元等情為真實，足認該電子遊戲場有以上開方式使賭客兌換金錢，堪予認定。
二、復按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號、97年台上字第2517號、92年台上字第5407號判決意旨參照）。又按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號判決、91年度台上字第50號判決意旨亦可參照)。而以自己共同犯罪之意思，事先同謀，由其中一部分人實施犯罪之行為者，實務及學說均認為亦成立共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦均同負責任（司法院大法官釋字第109號解釋理由及最高法院96年度台上字第1271號判決意旨參照)。查被告李佳芳係中信電子遊戲場之負責人，而被告黃詩婷為上開電子遊戲場之店員，每月向被告李佳芳支領固定薪水乙節，業據被告2人供陳明確，而電子遊戲場兌換現金，係屬法令所禁絕之賭博行為，且電子遊戲場兌換現金之行為倘遭查獲，不僅該店之負責人、員工等人自身會涉犯賭博刑責，店內之機臺會遭到沒收，遊戲場更會遭主管機關命令停業，並遭廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項（電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款、第31條參照），對於每月支領固定薪水擔任上開電子遊戲場員工之被告黃詩婷而言，其私自為顧客兌換現金，對其而言不僅沒有任何利益，更可能使自身及電子遊戲場遭受刑責及重大損失，衡諸常情，被告黃詩婷倘非得到身為上開電子遊戲場負責人之被告李佳芳之授權允許，焉有可能欺瞞被告李佳芳私下決定兌換現金給顧客，並自陷賭博罪責之動機及必要？反之，依常理而論，若顧客把玩機臺後可洗分兌換現金，將可提高顧客前來消費之意願，遊戲場營收亦可隨之增加，此對電子遊戲場經營者誠有相當之誘因，直接最大受惠者厥為遊戲場之負責人即被告李佳芳，足見被告黃詩婷係受被告李佳芳之指示，替客人洗分兌換現金之賭博犯行，亦即被告李佳芳、黃詩婷間有賭博之犯意聯絡，責由被告黃詩婷實施賭博之犯罪行為，洵堪認定。
三、綜上，本件事證已臻明確，被告李佳芳、黃詩婷2人上開所辯，均無非臨訟飾卸之詞，不足採信。是渠等上開犯行均洵堪認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。本件被告李佳芳雇用被告黃詩婷經營中信電子遊戲場，由賭客以現金開分後把玩店內擺放之電子遊戲機，以機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，失分時該次賭資歸被告李佳芳所有，得分時賭客得以機臺積分向店員兌換現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭說明，應屬賭博無誤。核被告李佳芳、黃詩婷2人之所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。
二、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號、97年台上字第2517號、92年台上字第5407號判決意旨參照）。被告李佳芳為該電子遊戲場負責人，其以所擺放之電子遊戲機與不特定賭客對賭，並授意被告黃詩婷為其兌換現金予賭客，被告李佳芳與被告黃詩婷2人就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、爰審酌被告李佳芳經營電子遊戲場業，竟不以合法方式營業取財，在其所經營之上開電子遊戲場內，利用所擺放之電子遊戲機台，與其所雇用具有犯意聯絡之被告黃詩婷共同以前開手段從事賭博行為，牟取不法利益，所為實有害於社會善良風俗，並助長人民以僥倖心態獲取財物之歪風，且本件查扣之電子遊戲機具達29台，顯具規模，情節非輕，且被告李佳芳、黃詩婷2人犯後皆矢口否認犯行，顯無悔意，衡以被告李佳芳為負責人，具主導該店經營之地位，惡性較重，而被告黃詩婷為店員，負責開分、洗分及負責賭客持積分卡兌換現金，係依被告李佳芳指示參與賭博犯行，犯罪情節較被告李佳芳輕微，又被告2人均無前科，素行尚可，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，復參酌被告2人之教育程度及家庭經濟狀況（見本院卷第173至174頁）等一切情狀，分別量處被告如主文所示之刑，並均諭知如易服勞役之折算標準。
肆、沒收：
一、按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議（六）、65年度第5次刑庭庭推總會議決議（二）所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經最高法院107年7月17日第5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考），有最高法院107年度台上字第1109號刑事判決可資參照。
二、次按刑法第266條第2項為特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之（司法院
〈82〉廳刑一字第883號、司法院〈78〉廳刑一字第1692號函文研究意見參照）。職是，關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別規定，自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用（最高法院87年度台非字第207號判決意旨參照）。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。
三、經查：
（一）扣案如附表二編號1至29所示之電子遊戲機具29台（共含
IC板29片），均為當場供賭博之器具，扣案如附表一編號1、7所示之現金，均係在賭檯或兌換籌碼處之財物，業據被告李佳芳、黃詩婷及證人陳宜靜於警詢中證述明確（見警卷第9、37頁；偵卷第152至153頁），不論屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定，對被告李佳芳、黃詩婷所犯賭博罪下宣告沒收。
（二）扣案如附表一編號2至5、8至11所示之積分卡，參諸證人陳建任、林則信於本院審理時所述開分、洗分後兌換積分卡，得以積分卡兌換金錢乙情，堪認均係被告李佳芳預備犯賭博罪所用之物，且係被告李佳芳所有之物，應依刑法第38條第2項規定及前述最高法院107年度台上字第1109號判決意旨，對被告李佳芳所犯賭博罪下宣告沒收。
（三）扣案如附表一編號6、12至21所示之物雖均係在中信電子遊戲場內扣得，而該等扣案物應屬經營遊戲場業者合法使用之物，且依卷內事證，尚無從證明該等物品係當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，或與本件賭博犯行有何直接關聯性，爰均不予以宣告沒收。至扣案如附表一編號22之現金2,000元，係在證人陳建任身上查扣，有屏東縣政府警察局里港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（見警卷第67至77頁），既非在該遊戲場內扣得，亦非在賭檯或兌換籌碼處之財物，爰不於本案宣告沒收，檢察官起訴意旨認該扣案之現金2,000元為被告李佳芳之犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項本文規定宣告沒收等語，尚有誤會，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
2項、第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官廖維中到庭執行職務。
中華民國111年3月25日
刑事第二庭法官陳茂亭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年3月25日
書記官黃佳惠附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
編號物品名稱扣案物內容1黃詩婷身上包包內現金1萬6500元2積分卡100點11張3積分卡500點3張4積分卡1000點21張5積分卡5000點1張6範本1張7櫃台內現金4萬2800元8積分卡100點37張9積分卡500點42張10積分卡1000點22張11積分卡5000點9張12會員名冊2本13客人進場表6份14開分鑰匙10支152月份客人進場表2張16摸彩活動1張17收入明細、開、洗分表、水果盤統計表9張18交接班單1張19二樓門鎖遙控器1個20監視器主機1台21電腦主機1台22現金（陳建任身上查扣）2,000元附表二(扣案機臺)：
編號物品名稱扣案物內容1IC板(吉宗)1片2IC板(吉宗)1片3IC板(番長)1片4IC板(雷電)1片5IC板(惡魔城)1片6IC板(麻雀物語)1片7IC板(西遊記)1片8電子遊戲機SICBO3人座1台9IC板(百鳥朝鳳4人座)1片10IC板(海洋天堂4人座)1片11IC板(獵魚高手4人座)1片12IC板(轟天雷)1片13IC板(楚漢傳奇3人座)1片14IC板(金皇冠)1片15IC板(金皇冠)1片16IC板(金皇冠)1片17IC板(金皇冠)1片18IC板(超悟空)1片19IC板(超悟空)1片20IC板(超悟空)1片21IC板(超悟空)1片22IC板(超悟空)1片23IC板(超悟空)1片24IC板(超狂龍)1片25IC板(超狂龍)1片26IC板(神龍降臨)1片27IC板(神龍降臨)1片28IC板(小瑪利)1片29IC板(小瑪利)1片