裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第873號刑事判決
裁判日期：民國112年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第873號上訴人即被告 陳聖隆 選任辯護人 呂承翰 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第209號，中華民國111年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第22347號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。參諸同條第1項後段及第3項規定之立法理由，上訴人就未提出具體理由聲明上訴部分，並無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬制視為全部上訴之必要；為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，固不在第二審之審判範圍。惟刑事訴訟第二審為覆審制，不因刑事訴訟法第348條第3項規定修正而有不同，第二審法院仍應就是否符合一部上訴規定進行審查，審查後如發現一部上訴所涉及之部分，於事實上及法律上均無從與未經上訴部分獨立判斷且其內在關連亦無法分割時，仍不得准以一部上訴為之；如無前述例外情形，於兼及保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，避免上訴人因而受突襲判決之不利益結果發生，而符合刑事訴訟法第348條第3項所定之一部上訴規定時，未表明上訴之犯罪事實部分，即不在第二審之審判範圍，對於原審未經上訴部分，則產生程序內部之一部拘束力，上級審應受原審認定之拘束而不再予以審查及評價，並本於訴訟經濟原則，亦不就原審未經上訴部分重予調查及辯論。
二、經查，上訴人即被告陳聖隆（下稱被告）因犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（3罪），經原審判處罪刑後提起上訴，本院審查被告所提上訴理由狀之文義及內容，均未就上開犯罪事實、罪名及沒收部分表示不服，僅就有無刑法第59條、第57條適用之量刑事項提起上訴（見本院卷第19至23頁），復經本院於準備、審判程序時再予確認，被告及其辯護人均明示本案僅就原審判決關於量刑部分提起上訴，請求依刑法第59條、第57條減輕其刑，有本院準備、審判程序筆錄可稽（見本院卷第78至79頁、第140頁）。依據前開說明，被告係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原審判決關於其量刑部分提起一部上訴，是本院僅就原審判決關於被告量刑部分進行審理；至於原審認定被告之犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審判範圍，本院亦不予以調查，先予敘明。
貳、實體部分
一、經本院審理結果，因被告表示僅就原審判決關於其量刑部分提起上訴，業如前述，故被告本案之犯罪事實、證據、論罪及沒收部分之認定，均引用第一審判決書所載（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
(一)被告販賣第二級毒品對象同一，金額最高僅新臺幣（下同）1,500元，且非被告主動招攬，而係購毒者於毒癮難耐之際央求被告，足徵被告犯罪手段較一般此類犯罪為輕，又毒品危害防制條例第17條第2項與刑法第59條之立法目的不同，不因已適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定而排除刑法第59條之適用，原審未適用刑法第59條應屬誤會云云。
(二)本件偵查中之非供述證據僅2項，定罪實係因被告自白之故，可見被告已徹底悔悟，與一般因事證明確為求減刑而認罪者有別，原審於量刑時，未充分考量被告坦承犯行之犯後態度及悔悟程度，致量刑過重云云。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，經查：
(一)刑法第59條部分
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該等法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。
2.經查，被告所涉販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑為10年以上有期徒刑，因符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕要件，宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑5年以上。被告上訴主張所舉之犯罪情節、犯後態度等情，均屬刑法第57條之量刑事項，尚難逕以援為同法第59條酌減其刑之依據。
況因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，近年來除積極查緝毒品案件，並在各大媒體廣泛宣導反毒外，甚至立法加重相關處罰，以期有效遏止毒品犯罪。被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利販賣第二級毒品與他人，毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上並無犯罪情狀顯可憫恕之情形。再被告並未具體提出證明或釋明有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起社會一般同情，不得不販賣第二級毒品之情形，致其所犯之罪應受有期徒刑5年以下之酌減優惠。又被告本案被訴販賣第二級毒品之對象雖僅有 侯岳明 1人，惟次數已達3次，非偶一為之，能否謂在客觀上顯然足以引起社會一般同情，亦屬有疑。至被告所指自白犯行部分，已於毒品危害防制條例第17條第2項予以評價，且此項犯後態度並非行為時之情狀，非刑法第59條應予審酌事項。原審未依刑法第59條減輕其刑，並無不當，此部分上訴意旨，為無理由。
(二)刑法第57條部分
1.按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。
2.經查，原審對被告所為犯行之刑罰裁量理由，業已考量刑法第57條各款情形（見原審判決第4頁第21行至第29行），符合上開相關原則，尚無濫用刑罰裁量權之情事，且原審刑罰裁量之依據查核後亦與卷證相符，並無未予考量刑法第57條各款情形，被告仍執前詞，以原審未充分考量被告坦承犯行之犯後態度及悔悟程度等情為由，提起上訴，亦無理由。
(三)綜上，被告執前詞提起上訴，經核均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國112年1月17日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官李東柏法官鍾佩真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年1月17日
書記官蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附件】臺灣高雄地方法院刑事判決111年度訴字第209號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳聖隆選任辯護人呂承翰律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第22347號），本院判決如下：
主文陳聖隆犯如附表編號1至3所示之參罪，各處如附表編號1至3「宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年肆月。
事實
一、陳聖隆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於附表編號1至3所示之時間，以通訊軟體Messenger（下稱Messenger）與附表編號1至3所示之侯岳明聯繫後，即於聯繫後某時在附表編號1至3所示之地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予侯岳明3次（交易時間、地點、交易方式及金額均詳如附表編號1至3所示）。嗣因員警查獲通緝犯侯岳明時，發現侯岳明持有第二級毒品甲基安非他命，經侯岳明供出毒品上游陳聖隆，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。準此，本判決所引用各項被告以外之人於審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告陳聖隆及辯護人均表示同意具有證據能力【見本院111年度訴字第209號卷（下稱本院卷）第71-72、95頁】，直至言詞辯論終結前亦未聲明異議，嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體方面
一、得心證之理由：㈠前揭犯罪事實，訊據被告陳聖隆於警詢、偵查及本院審理時
自白在卷【見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第11073597400號卷（下稱警卷）第3-5頁、臺灣高雄地方法院檢察署110年度偵字第22347號卷（下稱偵卷）第57-58頁、本院卷第70、95頁】，經核與證人侯岳明於警詢之證述相符（見警卷第9-11頁），並有Messenger對話紀錄截圖及照片在卷可稽（見警卷第17-20頁），足認被告上揭任意性自白與事實相符，並有證據補強，是此部分事實堪予認定。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。而本案被告確有為附表編號1至3所示販賣第二級毒品安非他命之行為，已如前述，參以被告自承：我販賣第二級毒品新臺幣（下同）500元的獲利賺不到100元，賣1,500元賺約2、300元等語（見本院卷第98頁），堪信被告販賣第二級毒品甲基安非他命時，確有從中賺取價差，而有牟利之意圖及事實，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
㈢起訴書有誤部分更正如下：
起訴書附表編號3之犯罪時間雖記載「109年10月1日『1時43分』許」，然參以被告與侯岳明於109年10月1日之Messenger對話截圖編號9至11（見警卷第19頁），可知侯岳明係於109年10月1日「0時43分」先與被告聯繫毒品交易事宜，直至109年10月1日「1時6分」許，被告方與侯岳明表示其「要過去（交易地點）了」，是以，應更正犯罪時間為「109年10月1日1時6分後某時許」。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告如附表編號1至3所示販賣第
二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，應依法論科
二、論罪科刑：㈠罪名及罪數
甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有及販賣。核被告就附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告如附表編號1至3所示為供販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之減輕事由⒈偵審自白減輕：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。經查，被告就附表編號1至3所示販賣第二級毒品犯行均於偵查及審判中自白不諱，業已敘述如上，此部分合於上揭規定，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉刑法第59條酌減其刑部分：
被告之辯護人雖為被告之利益請求依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第57頁），惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用。至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。又考量毒品戕害國人身心健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，於民國109年1月15日再次增加販賣第二級毒品之刑度，並於同年7月15日施行，足見對於此萬國公罪，社會均有應嚴懲之共識。本院審酌被告固坦承本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，然販賣毒品甲基安非他命，不僅嚴重殘害國民身心健康，復影響社會治安及國力甚鉅，被告僅為貪圖一己之私利即販賣甲基安非他命，雖對象僅1人，然次數達3次，其各次販賣毒品之犯行實際已造成毒品擴散之不當結果，實難認其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，而有對其宣告販賣第二級毒品法定最低度刑期猶嫌過重之情事，更遑論本案被告所犯，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕本刑為有期徒刑5年，應已符合罪刑相當性及比例原則，故辯護人請求本院依刑法第59條酌減被告各罪之刑，尚難採納。
㈢量刑依據
爰以行為人責任為基礎，審酌被告應知毒品對於人體身心健康之危害性，且對社會治安亦有相當危害，依法不得販賣，被告卻為圖不法利益，販賣第二級毒品甲基安非他命予侯岳明施用，危害他人身體健康及社會秩序匪淺，所為實屬不該；審酌被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告販賣毒品之種類、對象、次數，暨參以被告自陳高職畢業之智識程度、曾為廚師，現因另案在監執行，未有需由其扶養之人等情狀（見本院卷第99頁），分別量處如附表編號1至3所示「宣告刑」欄所示之刑。
㈣定執行刑
按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，兼顧刑罰衡平原則，以區別數罪併罰與單純數罪之不同。查被告所犯如附表編號1至3所示販賣第二級毒品犯行，犯罪時間為109年9至10月間，犯罪時間相近，而交易之對象為同1人，犯罪手法類似，被告實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，爰就被告所犯如附表編號1至3所示之罪定其應執行刑如主文所示。
三、沒收：㈠犯罪所得部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告確有收受如附表編號1至3所示各次販賣第二級毒品之販賣所得乙情，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序時供承在卷，核與證人侯岳明於警詢時證述相符（見警卷第4-5、9-11頁、偵卷第57-58頁、本院卷第70頁），並有Messenger對話截圖編號
7、8所示內容可稽（見警卷第18頁），上揭犯罪所得雖均未扣案，仍應隨同被告所犯之各次販賣第二級毒品罪項下，依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡供犯罪所用之物：
犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。
查本案被告係使用Messenger與侯岳明聯繫毒品交易事宜，而參以被告得以隨時告知侯岳明其所在位置及情狀（見警卷第17-19頁），可以認定被告當時應係以得以隨身攜帶之手機登入Messenger而與侯岳明聯繫，而參以被告陳稱：當時（查獲本案時）我是（另案）在羈押中，手機被扣案等語（見本院卷第71頁），是以，本案於查獲被告時，並未經員警扣得其使用之手機，然無證據證明業已滅失而不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於被告所有，於被告如附表編號1至3所示犯行項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官郭麗娟到庭執行職務。
中華民國111年8月4日
刑事第十庭審判長法官曾鈴媖
法官陳美芳
法官蔣文萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年8月4日
書記官廖佳玲附表：
編號交易對象交易時間交易方式及金額（新臺幣）宣告刑交易地點1侯岳明109年9月3日2時40分 許侯岳明 以通訊軟體Messenger與陳聖隆聯繫毒品交易事宜後，由陳聖隆於左列時間，在左列地點，交付價值500元之甲基安非他命予侯岳明並當場收訖價金完成交易。陳聖隆犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑 伍年 。未扣案手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市鳳山區新富路與南京路口「大力果汁」2侯岳明109年9月26日8時52分後某時許侯岳明以通訊軟體Messenger與陳聖隆聯繫毒品交易事宜後，由陳聖隆於左列時間，在左列地點，交付價值1,500元之甲基安非他命予侯岳明而完成交易，侯岳明並於同年月27日以匯款方式支付價金。陳聖隆犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。未扣案手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市○○區○○路000號外3侯岳明109年10月1日1時6分（起訴書誤載為43分）後某時許侯岳明以通訊軟體Messenger與陳聖隆聯繫毒品交易事宜後，由陳聖隆於左列時間，在左列地點，交付價值1,500元之甲基安非他命予侯岳明並當場收訖價金完成交易。陳聖隆犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。未扣案手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市前金區七賢路與成功路口附錄本件論罪科刑法條：《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。