裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1811號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1811號上訴人即被告乙○○
現另案於台灣屏東監獄執行中指定辯護人 唐國盛 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第26
4號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第5911號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（下同）94年8月29日17時30分許，攜帶客觀上足供兇器使用之西瓜刀1把，騎乘車號0000000機車（銀色）行經屏東縣○○鄉○○村○○路○○號金吉利檳榔攤，見該檳榔攤僅有甲○○1人，竟意圖為自己不法之所有，欲入內行竊，遂下車向甲○○佯稱欲購買啤酒10罐、檳榔2包，乘甲○○轉身至後面冰箱拿取啤酒不注意之際，竊取抽屜內之財物，但因甲○○聽到開抽屜之聲音，旋即回頭查看，見乙○○手持西瓜刀，正在拿取檳榔攤抽屜內之現金。甲○○即欲趨前阻止，然乙○○見其竊盜行為遭甲○○發覺，為遂行其不法所有之意圖，竟變更其原來之加重竊盜犯意為加重強盜之犯意，將其手中之西瓜刀舉起，並喝令甲○○不要亂動，否則將予殺害等語，而以此方式脅迫甲○○，至使甲○○不能抗拒而不敢移動，乙○○因而取得抽屜內之現金2570元及抽屜旁之香菸5條。得手後，乙○○迅速騎乘上開機車逃離現場。隨即甲○○於94年8月30日下午17時向屏東縣警察局潮州分局新埤分駐所報案，而乙○○嗣因另涉竊盜案遭通緝，至94年12月5日16時30分許，為警在屏東縣○○鄉○○村○○路附近查獲，經警循線追查，始知上情。
二、案經屏東縣警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人即被害人甲○○於94年8月30日、94年8月31日及94年10月17日之「警詢筆錄」，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依上開刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上均不具證據能力。然證人甲○○於94年
8月30日警詢時就有關強盜過程及被強盜財物之證述，係屬證明被告業已強盜財物既遂事實存否所必要，而具有必要性；雖證人甲○○於94年8月30日所為「被告稱要購買2包檳榔、10瓶啤酒」及「被搶走新台幣2570元、峰牌香菸1條、七星牌香菸2條、大衛杜夫牌香菸1條、其他廠牌香菸1條」等財物損失狀況，與原審法院審判中之就此部分之陳述有稍微之出入，但本院認為證人甲○○於94年8月30日警詢中所為之上開證詞，係於案發後翌日所為之筆錄，記憶深刻，就此等財物損失數目細節亦較為清晰，不致因時隔日久而有所遺漏，且較無來自被告或其他外力之壓力影響。是就該調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，證人甲○○之警詢供述係出於真意（自行前往報案），且查無違法取供之情事，則該警訊筆錄在客觀上應符合具有較可信之特別情況。是以，證人甲○○於94年8月30日警詢中所為之上開供述，自具有證據能力。
二、雖辯護人一再聲稱甲○○於警訊中受到誘導指認（因證人受警方提示之照片中人車刀內容之明示或暗示），且與審判中之證述不符，應無證據能力云云。惟查：證人甲○○於案發之翌日（94年8月30日下午17時），前往屏東縣警察局潮州分局新埤分駐所報案，而於報案之時，即已明確指稱：「行搶我的只有一人，是男性，約二十幾歲，約172公分左右，膚黑，外表看起來很壯，歹徒是騎銀色重機車（高手車系），車牌號碼我沒看到，不清楚幾號。歹徒是拿西瓜刀，刀的長度約30公分至40公分左右。」等語，而該次分駐所筆錄並未有任何之指認或提及被告之姓名。是於隔日（同年月31日）始在潮州分局，由警方提示被告於94年8月23日拍攝之照片（按94年8月23日被告曾因涉竊盜案為警通知到案）供證人甲○○指認等情，有屏東縣警察局潮州分局刑事偵察卷（第21頁至第32頁）可稽，是證人甲○○為第一次警詢筆錄時（94年8月30日），在無任何警方提示之照片下，即已明確描示被告之特徵（男性，約二十幾歲，約172公分左右，膚黑，外表看起來很壯），及作案時所騎乘之機車之外表顏色（銀色）。是辯護人聲稱有誘導指認之情，顯有誤解。況查證人甲○○於第一次警詢筆錄與事後之警詢、偵訊，甚至原審法院審理時之證述，就歹徒之外表、特徵及行搶之過程、方法，均大致相同。雖嗣於95年6月21日之原審審判期日中就被搶財物數目，及行搶時歹徒所持之刀械長、寬及方式等細節，有記憶不清或混淆之情況，但從案發至95年6月21日之原審審判期日，將約10月之久，除非證人甲○○有作筆記之習慣，否則依一般人之記憶力，甚難在無任何書面紀錄下，單憑記憶而完完整整回顧以前所說的每一句話或每一件事；再者，先前不一致之陳述（筆錄）是否有證據能力，係以其形式上具有可信性及必要性為要件（如前所述）。至於其實質上陳述內容是否真實，則屬該筆錄之證明力問題。因而辯護人以證人甲○○之警詢筆錄與審判證述稍有出入，而逕認為該警詢筆錄無證據能力，亦有誤解。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱：伊沒有出現在案發現場，是證人甲○○認錯了云云。
二、經查：㈠上開證人即被害人甲○○所看顧的金吉利檳榔攤，如何於上
述時間遭人持刀強盜現金2570元及香菸5條之事實，業據證人即被害人甲○○於94年8月30日之警詢時證稱：當時有一個男子到我看顧的金吉利檳榔攤，稱要購買2包檳榔、10瓶啤酒；我被搶走現金2570元、峰牌香菸1條、七星牌香菸2條、大衛杜夫牌香菸1條、其他廠牌香菸1條等語（見屏東縣警察局潮州分局94年警卷5117號卷第21頁）；復於原審審理時具結證稱：當天下雨有一個人進來要買啤酒及檳榔，因為冰箱放在後面，我轉身要過去冰箱邊拿，我有聽到開抽屜的聲音，我轉頭過去看，看到那個人在偷抽屜裏的錢，那時才看到那個人手上有拿刀子，那個人就叫我不要動，而且跟我說如果我動的話就對我不利，我嚇到不敢動，然後看到那個人拿抽屜裏的錢還有旁邊的香菸；當我轉身回頭看到時有跟他說你在做什麼，他就回我叫我不要動，那時他錢還沒有全部拿走，只有拿幾張，但叫我不要動之後，還有繼續拿錢；那個人叫我不要動時，我在冰箱那邊，約有2公尺左右，也是斜對的等語明確（見原審卷第176頁反面、第178頁反面、第179頁）；又證稱：當天報警時（應係案發2日後，始提照片指認），警方有拿被告照片給我指認，我覺得很像那個歹徒，當時印象還蠻深刻的，我會覺得照片的人應該是那個歹徒，是因為臉型一樣，但髮型不一樣，我只是說應該是那個歹徒，後來（即94年10月17日）抓到那個歹徒（即被告）的時候，有再請我去指認，我就可以確定是那個歹徒等語（見原審卷第177頁）；雖證人於原審審理時固證述業已忘記歹徒所持刀子之形狀，然據原審提示警卷照片所附之西瓜刀照片供證人指認，經證人證述：有點類似，但沒有這麼長，寬度差不多等語甚明（見原審卷第178頁反面）。是依證人甲○○於94年8月30日之警詢供詞及於原審之證詞勾稽互核，就被告所犯強盜罪之構成要件事實均屬一致。亦即被告確為案發當時持西瓜刀至金吉利檳榔攤強盜現金2570元及香菸5條之歹徒，應無疑義。
㈡被告雖辯稱：伊沒有出現在案發現場，案發時間，伊在家睡
覺云云。然查，證人甲○○於原審審理時具結證稱：該名歹徒於案發當時係騎乘銀色之機車，車頭是尖尖圓圓斜板的，機車還蠻新的；那個歹徒看起來黑黑的、壯壯的，眼睛大大的，有點像原住民，當時我對那名歹徒印象還蠻深刻的，那個歹徒約二十初頭歲，皮膚比原住民白一點，但很黑；冰箱是放在鐵門可以拉下的位置內，通常攤位在騎樓外面，但是當天下雨，所以攤位推比較進來，所以冰箱與攤位抽屜距離約有2公尺左右，在斜對角，我轉身可以看得很清楚；那個歹徒是用台語叫我不要動，不然就對我不利等語（見原審卷第176頁反面、第177頁正、反面），而被告騎乘之機車顏色確為銀色，車頭型式為倒三角型（即上圓下尖）之斜板造型，且亦屬新車（機車照片附於警詢卷第31頁至33頁、車籍資料附於警詢卷第169頁）；及被告當時膚色確屬黝黑、眼睛亦不小等情；再參以被告亦自承：有一半原住民血統，會講台語，亦會聽台語等語（見原審卷第180頁），益證被告確係證人所指稱之強盜歹徒無誤。再者，被告所使用之手機0000000000曾於94年8月29日16時42分53秒（潮洲分局94年10月17日之警詢筆錄誤載為24分53秒），自屏東縣○○鄉○○○段○○○○號之基地發射台發話之情事，有通聯調閱查詢單在卷可稽（附於上開警詢卷第136頁），是被告於案發之前刻，應係在犯罪地附近鄉鎮（新埤鄉與枋山鄉加祿間）而已，並非在家睡覺。雖被告又辯稱：係伊大哥 黃見成 把伊手機拿去云云，然警方在提示通聯記錄前，曾詢問被告之上開手機是否借予他人使用過，被告答稱：「伊曾於94年8月24日將上開手機借於 黃裕景 使用至94年8月25日。之後就未曾借過別人。」等語（見同上開警詢卷），是被告顯然見事跡敗露後，始改口辯稱係伊大哥黃見成把伊手機拿去云云。從而被告上開所辯，顯與事實不符，尚難採信。
㈢另被告於原審辯稱：證人甲○○於警詢時稱僅與被告面對面
對峙約10幾秒，而被告於案發前未曾至該檳榔攤消費過，證人逢搶之際，心情緊張之情況下，是否能記憶無誤，並非無疑，況被告實際年齡為25歲，並非20初頭，再證人當時身高
165公分、被告僅172公分，是否會讓證人留下「 高壯 」之記憶，似有疑問云云。然查，被告於案發前未曾至該檳榔攤消費過，固據證人甲○○於原審審理時證述在卷。惟當時證人與被告相距約2公尺，距離甚短，且業已看到被告之正面，並於第一次報案時（94年8月30日）即已指稱：「行搶我的只有一人，是男性，約二十幾歲，約172公分左右，膚黑，外表看起來很壯，歹徒是騎銀色重機車。」等語，正與被告之外表特徵及事後查扣之被告騎乘機車顏色相吻合，顯見證人甲○○並無誤認之情形甚明；又一般人突遇強盜情事，會舉止慌錯，然是否會因此即發生記憶不清之狀況，乃因人而異，非屬必然之事，自不能執此即否認證人證詞之真實性；再者，被告於案發當時固已25歲，然「20初頭」之用語本屬一般人對他人年齡之估算而已，就均為20餘歲之年輕人而言，「20初頭與25歲」，本無差別；且人之實際年齡雖可以計算之方式精確得之，然外表容貌與個人之體質及保養有關，非必與實際年齡相符；況依人之外表判斷其實際年齡，涉及人之主觀判斷，亦非人人相同，故尚難據此即認證人甲○○有何記憶錯誤之情；又證人甲○○之身高165公分、體重55公斤，已為證人甲○○陳述在卷（見原審卷第178頁反面），身材屬高瘦，而被告除身高較證人高外，體型亦屬壯碩，且於案發當時皮膚確屬黝黑之情，有上開查獲當時被告之照片在卷可憑，是證人甲○○所稱：被告體型對我來說算是高壯之證詞，即與事實無違，亦不悖於常理。至於辯護人於本院審理中質疑：案發當時有下雨，被告有無穿著雨衣，證人甲○○未見說明乙事；經查，證人報案係依詢問者之問題而為答覆，如未詢及，自無從答覆。況證人甲○○於警詢時，已就歹徒之穿著、外表為描示，是如再詢問歹徒當時有無穿著雨衣，亦無必要。是以，辯護人上開所辯，核均不足採。
㈣又被告之辯護人於原審辯稱：縱被告確實係案發當天持刀取
走財物之歹徒，惟被告當時僅係手上持刀並出言要證人甲○○不要動，隨即自行取走財物逃逸，並未有其他抑制證人甲○○之舉動，則被告所為應僅論以恐嚇取財罪云云。惟按刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，致使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪。反之，如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒，或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，僅應成立恐嚇取財罪；又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，最高法院84年度台上字第6029號判決、91年度台上字第290號判決可資參照。查案發當時證人甲○○與被告間之距離雖有2公尺，然被告當時已將所持之西瓜刀舉起，並喝令證人甲○○不要動，否則將對其不利，而證人甲○○確因此而不敢移動，並任由被告將檳榔攤抽屜裏的現金2570元及抽屜旁邊之香菸5條取走之事實，已如前述，參以案發當時證人甲○○係一女子獨自1人在檳榔攤，年僅18歲，身材體形均不及被告，且被告手持銳利之西瓜刀，就客觀情勢判斷，證人甲○○不論是在身體上或精神上，顯均已達難以抗拒之程度。況上開現金及香菸係被告自己主動出手奪取，並非證人甲○○所交付，亦如前述。準此，更難認證人甲○○有何自由斟酌是否交付財物之餘地，故辯護人上開所辯，於法亦有未合，尚不足採。
㈤至於被告請求調閱當時附近路口之監視器乙事，經查，案發
當時現場及附近路口並未架設監視器（事後始架設），業據本件之承辦警員 宋文顯 以電話向本院陳述明確，有電話紀錄可稽，是被告之聲請調閱當時之監視器乙事，核無必要。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告上開所辯，純屬事後卸責之詞，不足為採。被告強盜犯 行洵 堪認定。
三、查刑法第321條第1項第3款所謂之「兇器」，其種類並無限制，凡足以對人身造成危險者均屬之；而攜帶兇器竊盜，祗須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，行為人是否有以之為行兇之意圖或以該兇器直接進行竊盜行為，均在所不問（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。本件被告持以強盜之西瓜刀，至為銳利，倘持之行兇，足以對人之身體、生命、安全造成威脅，自屬兇器無訛。復按竊盜與強盜，僅係取得財物之手段不同，就意圖為不法所有，以非法方法取得他人之財物而言，兩者並無差異。被告於進入檳榔攤之初，即意在行竊，且已著手，惟尚未完全得手之際，旋為證人甲○○發覺，乃變更竊盜之犯意為強盜，進而施脅迫手段致使不能抗拒，著手劫財，則其意圖為不法所有取得他人財物之犯意，始終一貫，僅於中途變更其竊盜手段為強取而已，先前之竊盜行為，即為強盜行為所吸收，是本件被告應僅成立一個強盜罪。又檢察官起訴書雖稱以強暴手段為之，惟如前所述，本件被告應係以脅迫方式而強盜，是公訴人此部分之認定，容有違誤，但仍屬同一基本犯罪事實，本院自仍得審理之。故核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
四、原審以被告罪證明確，因而適用刑法第330條第1項規定，並審酌被告已有竊盜、搶奪等前科（未構成累犯），素行不佳，年輕力壯，竟不思奮發向上，持西瓜刀強盜財物，危害人民生命、財產甚鉅，且犯後飾詞否認，毫無悔意之犯罪後態度，惟念其僅國中畢業、智識程度不高，經濟狀況貧寒、生活狀況不佳，且被害人財物損失非鉅等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。並敘明被告持以強盜之西瓜刀1把，雖係供被告犯罪所用之物，惟並未扣案，且無證據證明係被告所有之物；而扣案之西瓜刀刀鞘1把，固係在被告住處所查獲，然尚無證據證明該刀鞘《本件扣案物僅刀鞘而已）係被告於案發當時所用之物，爰均不另為沒收之諭知。核原判決認事用法均無不合，量刑亦屬妥當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告及同案被告 黃啟峰 被訴竊盜、搶奪部分業經原審判決確定（見原審卷第134、209頁），本院自不另論述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國95年11月16日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月16日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。