臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1718號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1718號刑事判決

裁判日期：民國95年11月16日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1718號上訴人即被告甲○○
現於臺灣高雄第二監獄指定辯護人 高慶福 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1534號中華民國95年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5250號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿FN廠半自動手槍改造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事實
一、甲○○曾於民國86、87年間因違反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經臺灣高等法院高雄分院分別判處有期徒刑5年
7月及8月確定，並定其應執行刑為有期徒刑6年1月確定，於86年12月31日入監執行，而於89年12月27日假釋出獄，嗣因違反毒品危害防制條例案件經撤銷假釋執行殘刑2年2月又16日，並於93年7月31日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悛悔改過，明知具有殺傷力之改造手槍及改造子彈均係管制物品，未經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力改造槍枝之犯意，於94年11、12月間某日，在高雄市○○區○○路○○○號13樓之2之租屋處，受真實姓名年籍不詳自稱「吳 阿忠 」之成年男子委託保管仿FN廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）及具有殺傷力之直徑8.92mm、長度16.75mm金屬彈殼及直徑7.86mm金屬彈頭組合而成之土造子彈4顆，並將之藏置於上開租屋處之陽台。嗣於95年2月10日18時10分許，為憲兵司令部鳳山憲兵隊持台灣高雄地方法院核發之搜索票搜索上開租屋處，當場查獲並扣得上開改造手槍1支及子彈4顆，始悉上情。
二、案經憲兵司令部鳳山憲兵隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按搜索依其對象可區分為，對身體、處所、物件、電磁紀錄等之搜索，所具要件並非同一，如：身體之搜索，著重於「人別差異」，除另符合法律規定外，自不得對搜索票上所載以外之人進行搜索。而處所之搜索，則重「處所同一性」，乃不問處所之實際所有權人、使用、住居權人為何，此觀之刑事訴訟法第148條規定搜索時僅須命該等人在場，而非須將其等均載明於搜索票上，始得對該處所進行搜索即明，是對被告或犯罪嫌疑人所租用或經常出入活動之犯罪處所進行「處所搜索」，自無須將該處所之實際所有權人、使用、住居權人一一列載於搜索票上。查本案受搜索人為 汪志明 ，搜索地點為高雄市○○區○○路○○○號13樓之2，其應扣押之物為有關毒品危害防制條例之相關不法事證，搜索範圍同住所、汪志明身體、汪志明使用車輛等，有本院95年度聲搜字第402號搜索票在卷為憑，斯時實際在場之人除汪志明外，尚有被告甲○○，亦有搜索扣押筆錄附卷可證，而依上開搜索票之記載，並未排除該處所之陽台，縱客觀上實施搜索之人於實施搜索之際，該應搜索或應扣押之物之真正所有權人、保管人或使用人並未實際在現場，仍無礙於該搜索、扣押之合法性；是本件實施搜索時，被告與汪志明既在應受搜索處所之現場，而客廳與陽台尚非可資區別之不同處所，自不得以於鳳山憲兵隊人員實施搜索時，被告人在客廳並非位於陽台，遂認該搜索之程序於法不合，辯護人所辯本件搜索乃屬違法搜索乙節，尚有誤會。況按「刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民法律感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。」（最高法院93年度臺上字第664號判決參照），修正後之刑事訴訟法第15
8條之4立法理由亦同斯旨。準此，被告雖質疑鳳山憲兵隊有栽贓之嫌，然本院認為尚無積極證據足認上開鳳山憲兵隊人員於執行搜索時，係故意不令被告至陽台，而遂行栽贓本案所發現之槍枝與子彈之行為，此部份被告仍得依法向偵查機關告發，自不待言，鳳山憲兵隊人員執行上開搜索程序固非無改進空間，然違反情節實屬輕微，及斟酌查獲具有殺傷力之槍枝、子彈對於社會安寧秩序之維護十分重要，依比例原則及法益權衡原則予以判斷後，仍認本案附表所示扣案物品，仍具有證據能力。
二、次按，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號可佐。而臺灣高等法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為該署轄區司法警察機關調查中案件有關槍彈有無殺傷力之鑑定事項之鑑定機關，並將前開指定事項函知臺灣高雄地方法院檢察署，有臺灣高等法院檢察署92年
9月9日檢文允字第0921001203號函可參，而臺灣高雄地方法院檢察署亦於92年10月23日以雄檢楠文字第0921000294號函將前開事項轉知該署轄區內司法警察機關，亦有前開函文可憑。依上開說明，卷附內政部警政署刑事警察局95年4月24日刑鑑字第0950027516號槍彈鑑定書，係臺灣高等法院檢察署檢察長基於檢察一體原則，事前概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」之鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於前揭時、地查獲系爭槍枝與子彈等情，惟否認寄藏具有殺傷力槍枝之犯行，辯稱：「查扣到的物品是『 吳阿忠 』寄放的，我不知道其寄放的東西是什麼」云云。
二、經查：㈠在被告租屋處查扣之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警
察局以性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑改造子彈4顆，認均係由直徑8.92mm、長度16.75mm金屬彈殼及直徑7.86mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，經全部予以實際試射結果，均可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局95年4月24日刑鑑字第0950027516號槍彈鑑定書、95年7月12日刑鑑字第0950079341號函附卷可稽，是上開槍枝與子彈自屬槍砲彈藥刀械管制條例第5條所定，未經中央主管機關許可，不得持有、寄藏之管制物品，堪以認定。㈡被告雖以上開情詞置辯，然查，被告於鳳山憲兵隊製作2次
調查筆錄時均稱：「槍枝和子彈是『吳阿忠』寄放在我這裡的，吳阿忠的弟弟可以證明」等語（見95年2月10日調查筆錄第2、4頁、同年月11日調查筆錄第2頁）；於95年2月11日在臺灣高雄地方法院檢察署內勤檢察官訊問時稱：「扣案之槍枝與子彈是『吳阿忠』給我的，有用布包起來，交代我不要給人家看見，當時汪志明也在場，我和阿忠一起把東西放在洗衣機外面，我不知道裡面是什麼東西。」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5250號卷第8頁）；於原審法院95年2月11日訊問時改稱：「阿忠大約是在一、兩個月前交給我，叫我藏起來，我就把它放在洗衣機後面」等語（見本院95年度聲羈字第151號卷第5頁）；於原審法院訊問時又稱：「（問：何人將槍枝及子彈放在洗衣機下面的？）吳阿忠放的。」等語（見原審卷第28頁）；於原審法院準備程序中辯稱：「當時吳阿忠寄放時並沒有說是什麼東西，我並不知道該物品為槍枝，吳阿忠寄放物品時，該物品是以深色很厚的布包起來，汪志明也在場，我帶吳阿忠到陽台，叫吳阿忠自己放在陽台洗水機後面與牆壁間的縫隙」等語（見原審卷第48頁）。顯見，被告對於系爭之槍枝、子彈，究竟是何人藏放於陽台之洗衣機下，先稱是「與吳阿忠共同」為之，再稱是「被告自己」，後又推給「吳阿忠」，此既為被告主要之辯詞，倘被告之陳述確與實情相符，何以一變再變？其前後不一、翻異其詞，自為避重就輕、圖卸刑責之狡辯之詞，難以採信。參以，被告既自陳吳阿忠言明該項物品不能讓別人看見，衡情當屬價值不斐之重要之物，自應妥善保管，如何毫無加以察看，率而收受，若非明知為非法之違禁物品，何以竟須費心藏置於洗衣機底座之下，縱由吳阿忠親自放置，則身為受託保管之人，任憑他人走出客廳至室外陽台，將物品予以收藏，衡情豈有未加聞問、檢視或察看，凡此皆與常情不符，被告所辯其隨手將吳阿忠所交付之物品，置於洗衣機底下云云，實屬匿詞矯飾之語，委無足採。且放置之處所屬被告之租屋處，放置之後，屬被告所管領，即屬被告藏置。
㈢證人汪志明於原審法院審理時具結證述「系爭槍枝與子彈，
確為吳阿忠交付予被告」等情（見原審卷第104頁）被告受領之後，放置於被告所屬之租屋處陽台之洗水機後面與牆壁間的縫隙，放置之後，屬被告所管領，即屬被告藏置；綜上所述，被告自係明知吳阿忠所交付為具有殺傷力之槍枝與子彈，而猶予以寄藏，是本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項未經許可，寄藏具有殺傷力之子彈罪。
按被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月
1日施行，刑法第55條關於想像競合犯之規定，增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定，依最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議，認此係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，即無法律修正比較適用之問題，是被告以一行為寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈4顆，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。又被告前因違反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經本院分別判處有期徒刑5年7月及有期徒刑8月，定其應執行刑為有期徒刑6年1月確定，於86年12月31日入監執行，而於89年12月27日假釋出獄，嗣因違反毒品危害防制條例案件經撤銷假釋執行殘刑2年2月又16日，於93年7月31日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告院內索引卡紀錄表報表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。本件經綜合比較結果，本件有關累犯部分，即應依修正後之刑法第47條第1項累犯之規定處斷，並加重其刑。另關於罰金易服勞役之折算標準，本件被告於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2條前段及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，為新臺幣900元折算1日，而依修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日。」，經比較修正前後之易服勞役折算標準，以新法之規定，較有利於被告。
四、原審為科刑之判決，固非無見，惟最高法院95年度第8次刑事庭會議決議:「比較(新舊刑法)時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較」。即綜合比較結果，舊法有利即全部適用舊法，新法有利則全部適用新法，不能各擇有利被告條文而割裂適用新舊法。本件被告係累犯，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，詳如前所述，惟原判決有關罰金易服勞役之折算標準，既認修正前後之易服勞役折算標準，以新法之規定，較有利於被告。卻逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，形成割裂之現象，自有未合。被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，固無足取，但原判決確有如上所述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤判銷改判，爰審酌被告係累犯，無故寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，對於社會秩序潛在威脅甚大，且被告犯後猶飾詞狡辯，難認已有悔悟之意，惟其持有、寄藏槍枝、子彈之時間未久，犯罪所生危害有限等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就所處罰金刑部分，依法諭知如易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案仿FN廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號），係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定，未經許可，不得持有、寄藏之違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案具有殺傷力之直徑8.92mm、長度16.75mm金屬彈殼及直徑7.86mm金屬彈頭組合而成之土造子彈4顆，均因囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗，實際試射擊發，僅餘彈殼，已失去子彈之功能而不具有殺傷力，業如前述，自非違禁物，爰不予以宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、修正後刑法第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國95年11月16日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月16日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。