裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第866號民事判決
裁判日期：民國108年04月23日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院民事判決107年度上易字第866號上訴人 劉延輝 訴訟代理人 余淑杏 律師被上訴人 賴林春梅
文月英 共同訴訟代理人 顏鳳君 律師複代理人 張衛航 律師被上訴人 郭俊佳 上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國107年4月30日臺灣臺北地方法院106年度北訴字第39號第一審判決提起上訴，本院於108年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出上證1-14(見本院卷第61-94、189-192、249-2
58、287-299頁)、附圖(見本院卷第345頁)，被上訴人郭俊佳於本院提出被上證1-5(見本院卷第149-165、229-231、305頁)、附件1-2(見本院卷第167-173頁)、原證8(見本院卷第175-177頁)，被上訴人賴林春梅、文月英於本院提出被上證1(見本院卷第265-271頁)，核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷，均應准其提出。
貳、得心證之理由被上訴人起訴主張：臺北市正義國民住宅社區（下稱正義國宅
）分為甲區正義社區（下稱甲區）及乙區正義新城（下稱乙區），並分別設有甲、乙區管理委員會（下分別稱甲、乙區管委會）負責共同區域之修繕、管理及維護。甲區中門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷○弄○○○○弄○○○○○○○○○號建物（下各稱2、6、8、14號建物，14號建物並稱系爭建物），依序為被上訴人賴林春梅、郭俊佳、文月英、上訴人所有；系爭建物之屋頂平台（下稱系爭平屋頂）則為正義國宅全體區分所有權人所共有。詎上訴人未經正義國宅全體區分所有權人同意，擅自於系爭平屋頂鑿洞，並於系爭建物內加建樓梯連通系爭平屋頂，再分別增建如原判決附圖所示面積共46平方公尺之增建物（下稱系爭增建物），將系爭平屋頂占為己用。上訴人上開行為侵害系爭平屋頂其他共有人之權利，伊等自得本於所有權請求除去其妨害，或請求上訴人返還占用部分予全體共有人，爰依民法第767條、第821條規定提起本件訴訟，求為上訴人將系爭增建物拆除騰空回復原狀，並將系爭平屋頂返還予伊等及全體共有人之判決。
上訴人則以：
㈠伊於民國90年間透過法拍程序取得系爭建物所有權，並向前屋
主額外支付價金購買系爭增建物。該建物至遲於81年間即已存在，歷20餘年未遭正義國宅各區分所有權人明示反對。又102年5月18日乙區第4次區分所有權人會議決議（下稱乙區區權人會議）同意包括伊在內之特定區分所有權人在自負清潔及維護責任之前提下，得專用正義國宅之共有部分；106年4月27日甲區管委會會議（下稱甲區管委會會議）決議社區內既已增建且現存之違建物若無害於公共安全，由管委會造冊記錄後可保留該違建物之現狀而無需拆除；106年6月24日甲區第2次區分所有權人會議（下稱甲區區權人會議）決議包括伊在內之既存違建免予查報處分；106年8月16日乙區管委會議（下稱乙區管委會議）決議對多數住戶搭建鐵門鐵窗衍生出非理性之檢舉行為及興訟不告不理等情。上情足徵系爭平屋頂之其他共有人就系爭增建物之存在，並非單純之沈默，而有成立分管契約或默示分管契約，伊有權使用系爭增建物。再被上訴人因自行於2、6、8號房屋之屋頂平台上加蓋違建增建物，經管理委員會訴請拆除違建增建物獲准，其等竟心生不滿，對正義國宅之其他住戶挾怨報復屢次興訟，相脅其他區分所有權人而不罷休，長期滋擾社區安寧和諧，足見被上訴人提起本件訴訟乃權利濫用及違反誠信原則等語，資為抗辯。
㈡並於本院補充：系爭建物為總層次僅1樓之獨立建物，系爭平
屋頂位於其正上方，係伊專有部分，被上訴人自無由拆除系爭增建物等語。
原審命上訴人將系爭增建物拆除騰空回復原狀，並將系爭平屋
頂返還被上訴人及其他全體共有人，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執事項：
㈠3弄2、6、8、14號建物，依序為賴林春梅、郭俊佳、文月英、
上訴人所有，14號建物即系爭建物之建號為臺北市○○區○○段○○段0000○號、面積55.86平方公尺，共有部分為同段3720建號（下稱系爭共有部分），請領之使用執照為76使字293號，有建物登記謄本可參（見原審卷一第4頁、卷二第58頁）。
㈡3弄2至14號1樓建物領有72使字第146號使用執照，依該原核准
平面圖所載，該等1樓建物屋頂非屬平台設置，係為該等1樓建築物之平屋頂；另依原核准平面圖所載同段218之2號2樓、218之3號2樓、224之1號2樓、226號2樓之1建築物，並未核准出入口可通達前述1樓建築物之平屋頂，有臺北市建築管理工程處104年12月25日北市都建使字第10470742900號函可參（本院104年度再易字第153號卷一第73頁）。
㈢3弄2至12號建物所有人前曾向臺北市政府都市發展局（下稱北
市都發局）申請1樓平屋頂建造斜屋頂，經該局現場勘查符合「臺北市免辦建築執照建築物或入雜項工作物處理原則」第2點第18款規定，有北市都發局函、申請書可參（見同上卷一第182-189頁、卷二第18-19頁）。
㈣系爭平屋頂增建如原判決附圖（下稱附圖）所示AB範圍內之房
屋、鋁質圍籬及女兒牆內共46平方公尺（即系爭增建物），有勘驗筆錄、現場照片、測量筆錄及土地複丈成果圖可參（見原審卷一第138-139、142-148、209-210頁、卷二第38頁）。
被上訴人主張上訴人系爭平屋頂遭上訴人佔為己用並鑿洞、興
建系爭增建物於其上，係侵害其等及其他系爭平屋頂共有人之權利，上訴人自應去除對其等所有權之妨害等語。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠系爭平屋頂係為何人所有？㈡被上訴人依民法第767條及第821條之規定，請求上訴人拆除系爭增建物，並將占有之系爭平屋頂返還全體共有人，是否有理由？㈢上訴人為權利濫用之抗辯，是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭平屋頂為上訴人單獨所有，被上訴人非共有人：
⒈查3弄2至14號1樓建物領有72使字第146號使用執照，依該原核
准平面圖所載，該等1樓建物屋頂非屬平台設置，係為該等1樓建築物之平屋頂；另依原核准平面圖所載同段218之2號2樓、218之3號2樓、224之1號2樓、226號2樓之1建築物，並未核准出入口可通達前述1樓建築物之平屋頂等情，業如前述，準此，系爭平屋頂為系爭建物之平屋頂而非屬平台設置一節，應堪認定。又系爭平屋頂既為系爭建物之平屋頂，自應屬系爭平屋頂下方建物所有人所有，而系爭建物為1樓建物，屬上訴人單獨所有，則系爭平屋頂為上訴人單獨所有，自堪認定。
⒉次按臺北市免辦建築執照建築物或入雜項工作物處理原則（下
稱系爭處理原則）第2點第18款規定：符合下列規定之合法建築物為防漏目的，於平屋頂上建造斜屋頂：……5.申請人應檢附工程圖說、不燃材料證明、結構安全鑑定證明書（由建築師或相關專業技師簽證負責）、直下方全部樓層區分所有權人之同意書及相關文件向建管處違建查報隊申請，且應於核准後3個月內施工完竣，並檢附完工照片備查。但已成立公寓大廈管理委員會並向本府完成報備有案者，其同意書應依規約或區分所有權人會議之決議為之。查3弄2至12號建物所有人前曾向北市都發局申請1樓平屋頂建造斜屋頂，經該局現場勘查符合系爭處理原則第2點第18款規定，已如前述，足證2至12號建物之平屋頂均屬各該1樓建物所有人單獨所有。益證系爭平屋頂確屬上訴人單獨所有。
⒊雖被上訴人主張系爭平屋頂既屬屋頂之構造，依公寓大廈管理
條例第7條規定應不得為約定專用部分，故系爭平屋頂應屬全體區分所有權人之共有部分。又上訴人所屬之甲區住戶規約第2條規定：「二、本社區法定空地、樓頂及二樓平臺、露臺為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分」；另乙區住戶規約第2條亦明定：二、本新城法定空地、樓頂及二樓平臺、露臺為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分。由上開甲乙二區之住戶規約可知，二樓平台為正義國宅全體區分所有權人之共有部分。且北市都建使字第10470742900號函文所說明者是針對3弄2至14號1樓建築物上方範圍非屬平台設置，而係該等1樓建築物之平屋頂，此僅係針對該上方範圍名稱定義之說明，函文內容並未提及平屋頂即係房屋之專有部分，上訴人尚不得僅以此函文即自行推認系爭建物上方之平屋頂為其專有部分云云。惟查，3弄2至14號1樓建物領有72使字第146號使用執照，依該原核准平面圖所載，該等1樓建物屋頂非屬平台設置，係為該等1樓建築物之平屋頂，既如前述，則各該1樓建築物之平屋頂，即屬各該1樓建物所有人單獨所有，此觀3弄2至12號建物所有人前曾向北市都發局申請1樓平屋頂建造斜屋頂，經該局現場勘查符合系爭處理原則第2點第18款規定自明。蓋如各該1樓建築物之平屋頂非屬各該1樓建物所有人單獨所有，而係屬2至14號建物所有人共有，甚至屬正義國宅之全體區分所有權人所共有，則3弄2至12號建物所有人豈能在未經其他共有人之同意下，向北市都發局申請1樓平屋頂建造斜屋頂？又北市0000000000000000弄0○00號1樓建物屋頂之平屋頂，確為各該1樓建物所有人單獨所有，而非與其他1樓建物所有人共有。又基上所述，系爭平屋頂既為上訴人單獨所有，自與公寓大廈管理條例第7條所定不得為約定專用部分之規定無涉，且縱甲、乙區規約將系爭平屋頂，約定為二樓平臺而屬共用部分，亦僅生將原為上訴人單獨所有之系爭平屋頂，約定為共用部分，有關系爭平屋頂之使用、維護等應受規約之拘束，但尚無從將原上訴人單獨所有之系爭平屋頂，變更為正義國宅全體區分所有人共有。是被上訴人前揭主張即屬無據。
⒋又被上訴人主張臺灣臺北地方法院（下稱北院）102年度訴字
第3880號判決認北市建管處上開函文所稱平屋頂係正義國宅16棟大樓之全體區分建物所有人所共有，是系爭屋頂，無論稱「屋頂平台」或「平屋頂」，應均屬共有云云。然查，訴外人 曾寶祥 另案請求3弄2至12號1樓建物所有人，應將屋頂平台上之金屬棚架構造物之斜屋頂拆除並回復原狀，並將該部分樓頂平台返還予上訴人及其他全體共有人，固經本院103年度上易字第1020號判決曾寶祥勝訴確定（下稱本院第1020號），惟該案認定3弄2至12號之平屋頂為屋頂平台，屬正義國宅全體建物所有人共同一節，係前案被告（即包含被上訴人在內之該案被告）所為之自認，此有前案被告於前案之本院第1020號提出民事答辯㈣狀自認：不爭執系爭屋頂平台係屬正義國宅全體區分所有權人共有（見本院第1020號卷㈠第173頁），復於前案受命法官行準備程序時，自認不爭執系爭屋頂平台為區分所有權人所共有等語（見同上卷第184頁）。準此，本院第1020號判決本於前案被告於所為自認，而為上開之認定，然上訴人非前案之當事人，且其於本件亦否認系爭平屋頂為正義國宅全體區分所有權人共有，則前案判決自無從拘束上訴人及本院，是被上訴人前揭主張，亦乏所據。
⒌從而，系爭平屋頂為系爭建物之平屋頂而非屬平台設置，屬系
爭平屋頂下方建物所有人即上訴人單獨所有，故被上訴人主張其等為系爭平屋頂之共有人，洵屬無據。
㈡被上訴人依民法第767條及第821條之規定，請求上訴人拆除系
爭增建物，並將占有之系爭平屋頂返還全體共有人，為無理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對
於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條固分別定有明文。
惟非所有人或得準用之所有權以外之物權權利人，即無此項物上請求權。
⒉查系爭平屋頂為上訴人單獨所有，被上訴人非為系爭平屋頂之
共有人，已如前述，則被上訴人依民法第767條及第821條之規定，請求上訴人拆除系爭增建物，並將占有之系爭平屋頂返還全體共有人，自屬無據，不應准許。
綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定，
請求上訴人拆除系爭增建物，並將占有之系爭平屋頂返還全體共有人，為無理由，不應准許，應予駁回。其假執行之聲請亦乏所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人應將系爭增建物拆除，並將占有之系爭平屋頂返還全體共有人，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國108年4月23日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官趙雪瑛法官謝永昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國108年4月23日
書記官王增華