裁判字號：臺灣高雄地方法院93年簡上字第46號民事判決
裁判日期：民國94年05月11日
裁判案由：確認通行權存在
灣高雄地方法院民事判決93年度簡上字第46號上訴人乙○○法定代理人壬○○被告甲○○共同 蔡明樹 律師訴訟代理人 莊雯琇 律師上訴人台灣電力股份有限公司高雄區營業處法定代理人 張坤雄 訴訟代理人癸○○
黃烽歧 被上訴人庚○○○兼原告辛○○○
戊○○被上訴人丁○○右四人己○○訴訟代理人 蔡祥銘 律師
蔡晉祐 律師當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國93年2月5日本院岡山簡易庭91年度岡簡字第125號第一審判決提起上訴，本院於民國93年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
被告甲○○應將坐落如附表所示之土地上，如附表編號一至四所示之物（位置、面積如附圖二、三所示）遷移後，將土地分別交還予如附表所示所有權人即原告等人。
第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔十分之七，上訴人台灣電力股份有限公司高雄區營業處負擔十分之一，餘由被告負擔。
事實及理由
壹、上訴部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠高雄縣○○鄉○○段○○○○號農牧用地（下稱系爭土地）原
為被上訴人庚○○○、辛○○○、丁○○、戊○○與被告甲○○所共有，並以南邊所鄰710地號西側接該地南側土地，再轉接710地號土地南邊之711、712地號東側土地（下稱被上訴人主張之通行方法），通往東西向約4公尺寬之產業道路（下稱系爭產業道路）；又被上訴人與被告業於鈞院89年度重訴字第371號分割共有物事件審理中，就709地號土地之分割達成和解，並於民國90年5月1日完成分割所有權移轉登記；然被上訴人分別分得之709之1至之4地號土地皆因前述分割致不通公路，且被告亦不許被上訴人農牧車輛通行分得之709地號土地，以連接至前述710地號土地西側，又於91年11月18日本件訴訟進行中，將該地贈與其孫即上訴人乙○○，致被上訴人無法為耕作使用；爰依民法第787條、第788條、第789條通行權之法律關係，聲明求為：上訴人乙○○應將所有上開土地南側如原審判決附圖一所示斜線部分，寬2.5公尺，面積總計43.41平方公尺土地，留作通路供被上訴人通行之判決。
㈡被上訴人庚○○○分得之高雄縣○○鄉○○段709之1地號
土地上，有上訴人台灣電力股份有限公司高雄區營業處（下稱台電公司）設置，如附表編號5之電錶1個；又台電公司並無權源而占有前開土地，妨害庚○○○所有權之行使；爰依民法第767條所有物返還請求權之法律關係，聲明求為：
上訴人台電公司應將電錶遷移後，將土地返還予庚○○○之判決。
㈢經原審為被上訴人全部勝訴之判決後，上訴人乙○○、台電公司提起上訴，被上訴人則於本院聲明請求駁回上訴等語。
二、上訴人乙○○乃以：系爭土地於分割前即屬不通公路之土地，則被上訴人自不得依民法第789條請求通行上訴人土地南側；又被上訴人得依序行經709之1至之4地號土地，轉接南鄰710地號土地東側，下接711、712地號東側土地（下稱乙○○主張之通行方法），通往系爭產業道路，此為損害最少之方法，且依該方法亦無通行上訴人土地南側之必要等語置辯。另上訴人台電公司則稱：如附表編號5之電錶1個係其所有，願配合拆除，然第一審之訴訟費用不應由伊負擔等語。並均於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張：系爭土地為農牧用地，原係被上訴人與甲○○共有，又已達成訴訟上和解，由甲○○、庚○○○、辛○○○、戊○○、丁○○依序分得709、709之1至之4地號土地，嗣後甲○○再將分得部分贈與上訴人乙○○之事實，業據提出土地登記謄本6份（見原審㈠卷第47至75頁、第13
3至134頁、第161頁）為証，並經本院依職權調取本院89年度重訴字第371號卷、90年度執字第5999號卷查明屬實，復為乙○○所不爭，則此部分堪信為真實。另被上訴人主張分得之土地有不通公路之情形，且於分割共有物事件已達成訴訟上和解，可通行上開709地號土地，故伊等就上訴人所有之上開709地號土地有通行權等語；惟乙○○仍執前詞置辯，則本件爭點即為：㈠系爭土地於分割前是否可通公路？㈡被上訴人就系爭土地是否可主張有通行權？㈢乙○○及被上訴人所主張之通行方法，何者為最適宜？茲分述如下：
四、系爭土地於分割前即不通公路：㈠系爭土地四周為同地段708、649、710、721、729、73
0等地號（自北側依順時鐘方向）私有土地所包圍，且與南側東西向產業道路間，由北至南依序有同地段710、711、
712地號土地阻隔，其間亦無公有道路或可供公眾通行之道路得以聯絡等情，有高雄縣岡山地政事務所岡所二字第0920004003號函所附地籍圖（見原審㈠卷第208、209頁）、原審92年4月9日勘驗筆錄及所附簡圖（見原審㈠卷第201、
202頁）各1紙可憑，足見系爭土地於分割前即屬袋地而不通公路。
㈡被上訴人雖主張系爭土地分割前，即得以伊主張之通行方法
與系爭產業道路聯絡，並非自始不通公路，並提出本院89年度重訴字第371號和解筆錄、89年9月18日被上訴人陳報狀各1份及所附照片4張（見該卷第91至95、106頁），本院90年度執字第5999號90年3月20日執行筆錄1份（見該卷第22頁反面），710地號西、南側通路簡圖1紙及照片3張（見本院卷第164、165頁），原審92年4月9日勘驗筆錄、所附簡圖各1紙、照片5張（見本院卷第201至205頁）為證，然查：
⒈前開和解筆錄及執行筆錄雖分別有「甲○○同意......經
由Ｅ部分土地（即分割後之709地號土地）之南側通行至『其他產業道路』」，及「現場土地上（前述709地號土地）尚有一條小路可供一人行走通行至『其他產業道路』」之記載，然該記載之描述重點係在於709地號土地供通行位置及當時狀況，並非確認「有產業道路直接與709地號土地相連接」之事實；準此，上述筆錄之記載均不足以支持被上訴人所為主張，則系爭土地於分割前是否通公路，仍應依當時周圍土地之客觀狀況而論。
⒉被上訴人於分割共有物事件所提出之89年9月18日陳報狀
雖已有系爭土地可通公路之主張，然此係被上訴人單方之主張，並未經該事件被告甲○○所是認，且為本件上訴人乙○○所否認，實無以據為有利被上訴人主張之認定。且自該陳報狀所附照片4張以觀，被上訴人所主張之「產業道路」實際上僅為覆有不規則砂石及雜草之空地，雖可看出其中一邊有水泥鋪設之邊緣，然該空地本身形狀呈不規則，且鄰接系爭土地之710地號西側空地則長滿雜草，僅容一人勉強通行；核與原審92年4月9日勘驗筆錄認前述空地寬度僅約25公分，其上並種植香蕉之結論相仿，並有勘驗簡圖及照片（見原審㈠卷第201、202、204頁）可憑；足見自系爭土地分割前至原審92年勘驗時，鄰接之71
0地號西側空地均僅有25公分左右之寬度，且分別長有雜草及香蕉，顯非可供農機通行之產業道路或道路。
⒊按民法第789條第1項所稱公路，雖不限於國道或省市路
○○○○道路，即凡可供公眾通行之道路均屬之；然於系爭土地分割前，南鄰之710地號西側空地寬度僅約25公分，顯然無法供被上訴人農機通行，已如前述；況且依卷內證據資料亦無從認定該空地有於土地總登記時，已登記為「道」地目、或因政府未經徵收即先行開闢為道路、或地主自行鋪路或願無償提供土地供公眾通行等可認有公用地役權存在之情形，則被上訴人主張系爭土地於分割前可通公路云云，自不足採。
⒋又被上訴人雖另提出710地號西、南側空地照片3張以實
其說；且經本院依職權向高雄縣梓官鄉公所函查結果，亦認該空地兩側確實有水泥路緣存在，間隔約3公尺，中間為土路等情，有該所梓鄉建字第0940004278號函及所附照片7張（見本院卷第234至237頁）在卷足憑；然該照片分別為93年5月7日及94年3月間所攝，並無從佐證89年間系爭土地分割時之通行狀況；且依照片內容所示，西、南側空地並非規則整齊之空地，其邊緣或為雜草叢生，或隱沒於土堆中，呈現不規則狀態，且路面亦雜生野草，加以該等空地均為私人所有土地，復無其他證據可認已有公用地役權存在，均如前述，實無從僅憑空地現狀照片及設有水泥路緣，遽認該空地已成為供公眾通行之道路。
㈢按民法第789條之規定為相鄰土地通行權之特別規定，應優
先於同法第787條所定一般鄰地通行權而適用；而民法第78
9條第1項所規定：「因土地分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地所有人因至公路，僅得通行他分割人之所有地」，係就不通公路土地所有人與分割人間就土地分割結果，有不通公路土地情形而為之規定；然該規定之適用，仍須以土地之不通公路係因土地分割所致者為限；倘土地分割前即已不通公路，自無適用之餘地。經查，本件系爭土地於分割前即已不通公路，已如前述，則被上訴人主張適用789條之規定，係屬無據。
五、被上訴人就系爭土地可主張有通行權：按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，為民法第787條第1項前段所明定。經查，被上訴人所有土地四周為同地段708、64
9、710、709等地號（自北側依順時鐘方向）私有土地所圍繞，且與南側東西向產業道路間，由北至南依序有同地段
710、711、712地號土地阻隔，有高雄縣岡山地政事務所岡所二字第0920004003號函所附地籍圖（見原審㈠卷第208、209頁）1紙可參；又該土地與系爭產業道路間，並無公有道路或可供公眾通行之道路得供農機通行，致無法為通常農作使用等情，則已如前述；從而，被上訴人自得請求通行周圍地以至公路。
六、被上訴人主張之通行方法為最適宜之方法：系爭土地已經南北向分割為709、709之1至之4等5塊面積相同之農牧用地，有土地登記謄本5份（見原審㈠卷第47至51頁、原審㈡卷第133、134頁）足憑，則以處於中間之
709之2地號土地而言，以上訴人乙○○主張之方法（由西向東）或被上訴人主張之方法（由東向西）通行，分別需行經709之3、709之4，及行經709之1、709地號土地，損害情形均相同。然就相鄰之710地號土地而言，其東側為寬僅約10公分，難以通行之田埂，此有原審92年4月9日勘驗筆錄、編號Ｄ之照片（見原審㈠卷第201、204頁）、本院93年5月6日勘驗筆錄、編號2照片（見本院卷第91至93頁）各1份可佐；若採乙○○主張方法，由西向東通行至70
9之4地號土地，再往南接710地號土地東側，下接711、
712地號東側土地至系爭產業道路，則必須改變710地號土地東側為田埂之現況，否則不足以供被上訴人農機通行之需要；反觀若採被上訴人主張方法，由東向西通行至709地號土地，往南接710地號西側，再轉接該地南側，次往南接
711、712地號東側土地至系爭產業道路，則因710地號土地西、南側現狀均為約3公尺寬之空地，已如前述，自無改變土地現狀之需要；加以711、712地號東側土地部分，亦為3公尺寬之空地，有本院92年4月9日勘驗筆錄及簡圖（見原審㈠卷第201、202頁）各1份可稽，則若採被上訴人前開通行方法，亦毋須改變兩地現狀；況甲○○將分割取得之土地贈與其孫即上訴人乙○○之前，即與被上訴人於上開分割共有物訴訟中成立和解，同意被上訴人經由其取得土地之南側通行，以連接其他產業道路，亦有該和解筆錄一份（見89年度重訴字第371號卷第106頁）可憑；足見被上訴人主張之通行方法顯較乙○○主張之通行方法為適宜。
七、綜上所述，被上訴人土地既因不通公路，致無法為通常農耕使用，又經本院審酌其土地通行方法，認以被上訴人所主張者最適宜，則被上訴人基於民法第787條之規定，請求上訴人乙○○應將709地號土地南側留作通路供被上訴人通行，即屬有據；乙○○抗辯應採伊所提出之通行方法云云，顯不足採。原審參考農耕技術、習慣，並依鐵牛車兩輪間距為1.
5公尺，加上車輪與道路邊緣間之安全距離各0.5公尺，而為乙○○應將709地號土地南側如原審判決附圖一所示斜線部分，即寬2.5公尺，面積總計43.41平方公尺土地留作通路供被上訴人通行，並依職權宣告假執行，應屬適當。至於其適用法律條文雖有不當，然結論相同，而無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、台電公司上訴部分：㈠被上訴人庚○○○主張：伊所有之高雄縣○○鄉○○段709
之1地號土地上，有上訴人台電公司所設置，如附表編號5之電錶1個，而該電錶係屬無權占有前開土地等情，有土地登記謄本1份（見原審㈠卷第49、50頁）為証，另經本院會同高雄縣岡山地政事務所人員到場履勘屬實，製有勘驗筆錄、簡圖、複丈成果圖（院卷第146至155頁）各1份在卷可稽，並為台電公司所不爭，且表示同意拆除，自堪信為真實。是以，庚○○○依民法第767條之規定，請求台電公司將電錶遷移，並將坐落土地交還，係屬有據。
㈡按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又被告對於原告關於訴
訟標的之主張逕行認諾，並能證明其無庸起訴者，訴訟費用，由原告負擔，民事訴訟法第78條、第80條分別定有明文。
經查，本件上訴人台電公司於91年10月4日原審言詞辯論時稱：須待判決後再行遷移電錶等語，顯然並未對被上訴人於原審之主張逕行認諾，堪認被上訴人之起訴亦非無必要，是以，本件並不符合前述應由原告即被上訴人負擔訴訟費用之情形；況且命當事人負擔訴訟費用，乃為法院依職權裁量之事項，非當事人得任意指摘。
㈢從而，原審為上訴人台電公司敗訴，而應遷移電錶後交還70
9之1地號土地之判決，並依職權酌定1/10之訴訟費用應由敗訴之台電公司負擔，係符合前開法條之規定，而無違誤；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
貳、被上訴人於本院所為訴之變更部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第
255條第1項第2款分別定有明文。本件如附表編號1至4所示之物係被告甲○○所有，僅於75年間改以訴外人即原審被告丙○○名義申請電力供應以節省費用等情，業據被告、丙○○自認在卷；則原告庚○○○、辛○○○、戊○○主張本於同一基礎事實，經被告、丙○○同意，變更原審對丙○○之起訴，改以甲○○為被告，揆諸前揭法條自屬合法，核先敘明。
二、原告庚○○○、辛○○○、戊○○主張：如附表編號1至3所示之物，原係兩造之父 許景鳳 所有，其身故後由兩造與丁○○共同繼承，惟原告及丁○○均已拋棄所有，現為被告單獨所有；另附表編號4所示之物，則為被告於66年間申請設置，亦為被告單獨所有；然上開物品分別無正當權源而位於原告所有如附表所示土地上，妨害原告所有權之行使；爰各別依民法第767條之規定，聲明求為：被告應將如附表編號
1至4所示之物遷移後，將坐落土地分別交還予如附表示之人之判決。
三、被告則以：如附表編號1至4所示之物，業經原告於89年度重訴字第371號分割共有物事件審理中，同意被告繼續占用使用該物所在土地，並由原告及丁○○拋棄對編號1至3所示之物之所有權，且同意被告繼續占有；則被告基於原告之同意而占有該地，並非無權占有；從而，原告不得請求被告除去等語置辯，並聲明求為駁回原告之訴。
四、原告主張：如附表編號1至4所示之物，為被告單獨所有，分別坐落於原告所有，如附表所示土地上之事實，業據提出土地登記謄本3份（見原審㈠卷第49至51頁、第133頁）為証，且經本院會同高雄縣岡山地政事務所人員到場履勘屬實，並製有勘驗筆錄、簡圖、複丈成果圖（院卷第146至155頁）各1份在卷，復為被告所不爭，此部分自堪信為真實。
惟被告則以前詞置辯，是本件爭點即為：被告抗辯係屬有權占有，是否有據？茲分述如下：
㈠被告抗辯原告於89年度重訴字第371號分割共有物事件中，
已同意被告所有如附表編號1至4所示之物得繼續占有使用原告土地云云，而證人即被告之子 許國璋 亦證稱：我是該事件被告甲○○之訴訟代理人，和解當時我有在場；和解的內容是系爭土地上被告所有之地上物包括馬達、電錶等，均可繼續存在云云。然許國璋與被告為父子關係，其証言難免因與被告具有血親關係，而有所偏袒；況且經本院依職權調閱前開卷宗（含89年度岡調字第36號卷）結果，該事件係本件被上訴人起訴請求本件被告分割共同繼承之系爭土地，訴訟標的為共有物分割請求權，聲明為請求分割共有土地，並無其餘請求；又兩造於89年10月18日達成訴訟上和解，和解內容除針對前開訴訟標的外，並對通行權達成訴訟標的外之和解，然卻未提及附表編號1至4之占有問題，且同日之言詞辯論筆錄，亦無任何有關就占有為協商之記載；足見許國璋前開證言，並不足採信；而前開占有問題既非該事件之訴訟標的，亦未經當事人就此達成訴訟標的外之和解，則被告辯稱和解筆錄上記載「原告其餘請求拋棄」即代表原告已同意被告得繼續占有使用如附表所示土地，顯不足採。
㈡另被告辯稱關於前揭爭議，原告已分別於原審91年4月23日
及92年10月16日書狀中自認已同意被告繼續占有使用原告土地云云；惟查，原告於前述二份書狀中係表明附表編號1至
3所示之物，係兩造之父許景鳳所有，其身故後由兩造與丁○○共同繼承，惟原告及丁○○均已拋棄所有，現為被告單獨所有，又兩造間並無租賃、使用借貸等關係存在，被告係屬無權占有，應將上開物品遷移等情，上述2份書狀中並未有何自認被告係屬有權占有、同意或曾同意被告所有物得繼續占有使用原告土地之記載，則被告執此而謂原告已有前揭同意，實有誤解。
㈢從而，被告既無法舉證證明其占有原告土地，已經原告同意，或有其他正當權源，則其占有自屬無權占有。
五、準此，被告既無正當權源，而其所有如附表編號1至4所示之物，仍分別占有如附表所示原告所有之土地，則原告依據民法第767條所有物返還請求權之法律關係，訴請被告應將坐落如附表所示之土地上，如附表編號1至4所示之物（位置、面積如附圖二、三所示）遷移後，將土地分別交還予如附表所示所有權人即原告等人，為有理由，均應准許。
六、結論：本件上訴為無理由，又原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第85條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年5月11日
民事第一庭審判長法官沈建興
法官林玉心法官洪珮婷上為正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國94年5月11日
法院書記官鍾淑美附表：
┌─┬────┬──┬──────┬────────┬────┐││名稱│數量│面積│坐落土地│所有權人│├─┼────┼──┼──────┼────────┼────┤│1│馬達及上│1座│7.04平方公尺│高雄縣 梓官鄉梓義 │戊○○│││覆石綿瓦││附圖二Ｋ部分│段709之3地號││├─┼────┼──┼──────┼────────┼────┤│2│電力開關│1座│0.08平方公尺│同上│同上│││││附圖二Ｊ部分│││├─┼────┼──┼──────┼────────┼────┤│3│馬達及其│1座│9.61平方公尺│高雄縣梓官鄉梓義│辛○○○│││上簡易工││附圖三Ｅ、Ｇ│段709之1及709之2│庚○○○│││寮││部分│地號││├─┼────┼──┼──────┼────────┼────┤│4│電線桿│1支│0.03平方公尺│高雄縣梓官鄉梓義│庚○○○│├─┼────┼──┤附圖三Ｄ部分│段709之1地號│││5│其上電錶│1個│││││├────┴──┤│││││（已提上訴）││││└─┴───────┴──────┴────────┴────┘