裁判字號：最高法院91年台上字第2238號刑事判決
裁判日期：民國91年04月25日
裁判案由：因常業重利等罪案件
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二二三八號
上訴人丙○○
丁○○甲○○乙○○右上訴人等因常業重利等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年九月二十三日第二審判決（八十七年度上訴字第一九三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一０一五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於常業重利罪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由本件分兩部分說明之。
常業重利罪（發回）部分：
本件原判決認定上訴人丙○○與 胡勝欽 （未經起訴）共同基於以犯重利罪為常業之犯意聯絡，自民國八十三年八月間起，二人出資合夥租用台中市○○路○○○號八樓經營地下錢莊，乘他人急迫貸以金錢而取得與原本顯不相當之重利，其利息為借新台幣（下同）一萬元，十天為一期，計收利息五百元至三千元不等，並預扣第一期利息。嗣於八十五、六年間，又先後僱用有犯意聯絡之上訴人丁○○、甲○○、乙○○參與放款、催收帳款事宜，陸續貸款予 謝素華 等四十餘人（詳如原判決書所載），而取得與原本顯不相當之重利。上訴人等均以此維生，而以之為常業等情。因而撤銷第一審關於常業重利罪部分之判決，改判仍論處上訴人等共同以乘他人急迫貸以金錢而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑。固非無見。
惟查，㈠、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件第一審判決量處上訴人丙○○、丁○○、甲○○、乙○○有期徒刑分別為二年十月、一年六月、一年、一年，嗣經上訴人等提起第二審上訴（檢察官對此部分並未上訴），乃原審撤銷第一審判決，仍判處常業重利罪名，但量處上訴人等有期徒刑三年、二年二月、一年六月、一年六月，均較第一審所判之刑為重。惟原判決對第一審判決究竟有何適用法條不當而予以撤銷，即有前述第三百七十條但書之情事，則漏未說明；僅泛詞原審認定上訴人等放款之對象較第一審法院為多，犯罪情節較第一審法院認定者為重，自得諭知較第一審為重之刑云云（見原判決第十四頁第十至十二行），以為說明，尚嫌判決理由不備之違誤。㈡、證人 孫國軒 證述，伊與丙○○係同學，也有十餘年交情，所以伊向丙○○借十萬或十二萬元，利息按一個月三千元之民間利率計算（見原審卷第二卷第一百四十九頁）等語，倘屬無訛，此部分借款似無重利可言，原審對此證言亦認係有利於上訴人之證詞（見原判決第八頁第十六行），惟何以未予採信，原審並未說明其理由，同屬理由不備之疏誤。㈢、證物應示被告，令其辨認，刑事訴訟法第一百六十四條定有明文。本件原判決認為扣案之監視器一台、客戶資料卡四十四張、客戶電腦磁片一張、桌曆型帳冊一本等證物，係上訴人等所有供犯罪所用之物，應予沒收。但核閱原審八十八年九月十四日審判筆錄所載，原審於該審判期日僅提示「贓物品清單」而已（見原審卷第四卷第六十九頁），並未提示原物供上訴人等辨認，與刑事訴訟採直接審理之原則有違。所踐行之訴訟程序，即有違誤。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決認為無罪（不另為無罪諭知）部分，因與前述發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。
丙○○寄藏手槍罪（駁回）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丙○○犯寄藏手槍罪部分之案件，原審係依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人竟復提起此部分上訴，顯為法所不許，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十一年四月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月三十日