裁判字號：最高法院91年台上字第2334號刑事判決
裁判日期：民國91年04月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二三三四號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年一月二十一日第二審判決（八十八年度上訴字第四五二０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一五四九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠按施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，法有明文。本件證人 王志強 因施用第一級毒品海洛因為警查獲，固供出其向上訴人購買海洛因，但該證人於警訊中供明其以新台幣（下同）三千元向上訴人購得０‧０八公克海洛因，偵查中改稱係以一千元購買毒品，於第一審審理中又改稱以三千元購買，前後不一，則證人是否欲獲邀減刑寬典而胡亂指證，自有可疑，且王志強供明其向上訴人購買海洛因之包裝紙，無論紙質、色澤、大小等均為相同，但經第一審法院將上訴人被查扣之海洛因與王志強持有之海洛因，其包裝紙經送鑑定，二者之色澤、大小、紙質均不相同，顯見王志強之證言與事實不符，不足採信。㈡證人 易湘泉 證稱：其指示王志強向上訴人以電話約定購買海洛因時言明：「老大，我要三千……」，此老大者，究為何許人，原審未加查證，遽採為上訴人論罪之依據，自有未洽。㈢上訴人雖供承案發日接到王志強之呼叫器，但未曾回電，自無從完成交易。且原審未查明上訴人於此次交易，是否有牟利之意圖，遽以販賣海洛因罪責相繩，自不足昭折服。查原判決認定王志強（另案由第一審法院審理）於民國八十七年六月二十四日晚上七時三十分許，在台北市○○街、新生北路口為警查獲其非法施用海洛因後，供出其毒品係向上訴人所購買，經警授意在台北市○○路小歇泡沫紅茶店內撥打上訴人之0000000000號呼叫器與上訴人聯絡言明欲購買三千元海洛因，上訴人即意圖營利，回電與王志強約定販賣毒品海洛因之時間、地點後，王志強即引導警員赴約，上訴人果於同日晚上十一時三十分許，在台北市○○區○○路○○○巷○○○弄五之一號附近携帶海洛因一包（淨重零點零陸公克，包裝重零點伍伍公克）現身與王志強交易，尚未及交付，即為埋伏之警員當場查獲而未遂，並在其香煙盒內查扣到該包毒品等情，係依憑證人王志強、易湘泉之指證，並有白色粉末一包、鑑驗通知書等證據，資以證明上訴人有販賣海洛因之事實，因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑。並以公訴意旨略稱：上訴人又於八十七年五、六月間，以每包一千元或二千元不等之價格販售海洛因與王志強三十餘次，經審理結果，認此部分犯罪不能證明，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分為裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，已分別敘明其所憑之證據、認定之理由，及相關證據取捨判斷之理由，並以上訴人所辯：其携帶之海洛因一包係供己施用，非用以販賣，且案發日雖接到他人呼叫，但不知呼叫者為何人，未予回電不可能進行交易，當天因欲外出吃宵夜，剛走到巷口，即為警查獲云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按㈠證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，原審依據王志強警訊初供及證人易湘泉所證王志強於電話中言明向上訴人購買三千元之供詞，認定王志強欲向上訴人購買三千元之海洛因，核屬審判職權之合法行使，不能指為違法。而上訴人既有販賣海洛因之合意，則王志強所供包裝之紙張大小、色澤與紙質是否相同，尚與犯罪之成立無涉，原判決就此部分雖未加說明，亦不得指為違法。㈡上訴人供承案發當晚曾接到王志強之呼叫，證人易湘泉亦證稱，其在小歇泡沫紅茶店授意王志強與上訴人約定交易價錢、時間、地點而在場埋伏，上訴人果依約現身等語，則上訴人所辯其未曾回電，不可能交易毒品云云，亦不足採信。㈢上訴人意圖營利而有販賣行為，如何成立毒品危害防制條例第四條第五項第一項之罪，原判決已於理由㈢敘述詳確，並無理由不備之違法。上訴意旨未依卷內訴訟資料，具體指摘原判決如何不適用法則，或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，任意指為違法，核與法律規定，得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年四月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月一日