裁判字號：最高法院91年台上字第2330號刑事判決
裁判日期：民國91年04月25日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二三三○號
上訴人甲○○右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年一月二十三日第二審更審判決（九十年度重上更㈠字第一七○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一二九六八、一二九七一、一二九七八、一四二七一、一六二八
八、一六七一○、一七二七九、一九四一一、一六二三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○為有犯罪習慣之人，其意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，與 許添琮 、 林金章 、 于治國 等人以三人或四人為一組之組合，共同於原判決附表（下同）一所示之時間、地點，連續持如附表三所示客觀上足以對人之生命、身體構成威脅、可供兇器使用之一字型大起子、鐵撬、鉗子、鎯頭等為工具，結夥毀壞及踰越如附表一所示行竊地點之門扇後，侵入無人之該等處所，以附表一之方式，竊取如附表一所示之財物，得手後逃逸，嗣經警循線查獲，並扣得許添琮所有供其與上訴人、林金章、于治國共同犯罪所用如附表三（原判決誤載為附表四）所示之工具。等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續結夥三人以上携帶兇器毀越門扇竊盜罪刑（累犯，處有期徒刑貳年拾月，應於刑之執行前令入勞動場所強制工作叁年），固非無見。
惟查依原判決理由一㈠之記載：上訴人被訴如檢察官起訴書附表一所示之竊盜事實，共九十六件；然原判決理由一㈣又謂：上訴人被訴之竊盜犯行為共九十四件；究竟上訴人被訴竊盜之犯行共幾件，前後不一；且依原判決理由之說明：上訴人被訴竊盜犯行中，其中有二十五件為另案確定判決（第一審法院七十九年度訴緝字第五○八號）之既判力所及，不另為免訴之諭知（見原判決理由六㈡）；另其中有二十四件因上訴人或另案執行或羈押中，或出國不可能犯罪（見原判決理由六㈠），其中有一件未著手犯罪（見原判決理由六㈣），其中有二十八件因罪證不足（見原判決理由六㈢、㈤），共五十三件均與論罪科刑部分有裁判上一罪關係不另為無罪之諭知；連同原判決附表一論罪科刑之犯罪事實共十七件，實際原判決就上訴人被訴之竊盜犯罪事實（不包括原判決理由七移送併案部分），所為之論斷為九十五件，與原判決理由一㈠所指之九十六件，或原判決理由一㈣所指之九十四件竊盜犯行，均不一致，難謂無已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決之違誤。又原判決附表一編號⒈⒉⒋⒗所列竊盜之共同行為人中尚有 張心德 ，且原判決理由四㈦中亦採用共犯許添琮在警訊之供述為證據，認定其與上訴人、于治國、張心德，有附表編號、之竊盜犯行，然原判決事實欄中並未認定本件犯罪尚有共犯張心德，理由亦未說明張心德與之有何犯意之聯絡及行為之分擔，亦有事實與理由不相一致之矛盾，自非適法。再原判決認定上訴人有附表一編號１至４之犯行，係以共犯林金章對其中編號１、３、４之犯行及共犯于治國對其中編號３之犯行，分別已自白為論罪之基礎（見原判決理由四㈠），但依附表一之記載，林金章並非該編號１、３、４之共同行為人，于治國亦非該編號３之共同行為人，則上開自白是否可信，能否採為論罪之基礎，仍非無擬，允宜再加調查，俾發現真實。另原判決認定上訴人有附表一編號５、６之犯行，係以共犯許添琮、于治國、林金章之自白為論罪之基礎，但據原判決理由之記載，僅說明上訴人有該編號６之犯行其所依憑之證據及理由，並無認定上訴人有該編號５犯行，所依憑之證據及理由（見原判決理由四㈡），此部分亦有判決理由欠備之違法。又原判決理由謂上訴人所犯如其附表一所示之竊盜犯行中，除編號、係未遂外，其餘均為既遂（見原判決第十頁），然據附表一編號、之記載，上訴人與共犯許添琮、于治國似均已竊得財物，並非未遂，另依附表一編號６、、、、之記載，上訴人與共犯許添琮等人並未竊得任何財物，均與原判決理由上開之說明（原判決第十頁），不相符合，有事實與理由相互矛盾之違法。再原判決認上訴人未參與起訴書附表一編號108所示之竊盜犯行，係以起訴書所載之行竊時間為民國八十三年四月二日，而斯時上訴人因出國（八十三年三月三十日至同年四月四日）不可能犯之（見原判決理由二㈡），然據台中縣警察局烏日分局八十三年八月五日許添琮第七次警訊筆錄（見烏警刑字第一三四五七號卷），該編號108之行竊時間，係八十三年四月二十二日，並非八十三年四月二日，究竟該編號108之行竊時間為何，是否為起訴書筆誤，允宜再加調查，俾發現真實。另事實欄中「附表四」，應為「附表三」之筆誤；又原判決理由㈧⑴中「 汪欽宏 」，似為「 江欽宏 」之筆誤（見偵字第一六二三○號卷第九四頁）；再原判決理由七中，關於「附表三」之記載，應均為「附表二」之筆誤（原判決第十六頁），亦應一併注意及之。以上違誤或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，認原判決仍有撤銷發回更審之原因，又原判決理由六不另為無罪及免訴之諭知部分，因公訴人認與論罪科刑部分，具有裁判上一罪關係亦一併發回，合予指明。另本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年四月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月二日