裁判字號：最高法院86年台上字第4173號刑事判決
裁判日期：民國86年07月10日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十六年度台上字第四一七三號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年九月十一日第二審判決（八十五年度上訴字第一○八六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第五七三四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十二年七月二十九日，因違反麻醉藥品管理條例罪，經第一審判處有期徒刑六月，於八十二年十一月十八日執行完畢，仍不知悔改，復基於意圖營利之概括犯意，自八十五年二月間起，連續在台南市○○區○○路三段三五九號住處附近，以向朋友 蕭家龍 所借之000000000號及其所有之000000000號呼叫器為聯絡工具，向綽號「明仔」之不詳姓名男子購買化學合成麻醉藥品安非他命五次，其中購買十包者一次，每包新台幣（下同）七百元，購買二十包者四次，每包六百元，除部分供己吸用外，再以每次每包一千元之價格，販賣與綽號「達仔」之不詳姓名男子三次（每次時間不詳），及綽號「凱仔」之不詳姓名男子一次（時間不詳），供彼等吸用，而從中賺取差價牟利。嗣於八十五年五月十四日上午七時許，在其住處為警查獲，並在其房間舊音響內搜獲安非他命三十一小包（含袋重八‧四公克）及000000000號呼叫器一個等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品累犯罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決理由謂上訴人係非法販賣安非他命，論上訴人以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪。然其事實欄並未認定上訴人係非法販賣，顯失其依據，已屬無可維持。㈡原判決認定在上訴人住處房間舊音響內搜獲安非他命三十一包，含袋重八點四公克，並以之為違禁物諭知沒收，然上開物品並未經送鑑定，遽行認定係屬安非他命，及其含袋重為八點四公克，殊嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢在上訴人住處經警搜獲之物，尚有分裝安非他命之空塑膠袋七大包，有搜索扣押證明筆錄附卷可稽（見警卷六頁），檢察官於起訴書聲請宣告沒收（見偵查卷二十八頁），原判決未予沒收，未見說明其理由，亦有可議。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。至上訴人有無非法販賣安非他命予 黃俊達 ？與本件有無連續犯關係，為裁判上一罪，應併予審判？（見台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一二○三六號卷），於更審時應併調查。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年七月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官陳世淙法官王德雲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年七月十七日