裁判字號：最高法院86年台上字第4175號刑事判決
裁判日期：民國86年07月10日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十六年度台上字第四一七五號
上訴人甲○○選任辯護人 林德昇 律師
嚴庚辰 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年七月十七日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一九六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第三七四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係嘉義縣中埔鄉和○加油站負責人，於民國八十三年七月十七日十七時三十分，與員工至嘉義市○○路神○ＫＴＶ聚餐，至二十二時三十分，見員工 張女 （000年0月0日出生）欲先行離開，回加油站上班（按其上班時間自晚上十一時起至翌日六時三十分），竟意圖強姦，隨後走出店外，藉口欲至同市○○路○○○號嘉○飯店訪友，要張女以機車載其前往，抵達後，復以若張女陪同可早點脫身為由，要求張女陪同進入飯店房間，張女不疑有詐，迨進入十樓一號房間發現並無他人時，欲離去，其將房門反鎖，並擋住門口，將張女猛力拉回，致張女左上臂撞及牆壁，左上臂長七‧五公分、寬三‧五公分挫傷，皮下紅瘀，復將之拉至床上，強行將長褲脫至下腿部而強行姦淫之，事畢，交付張女新台幣（下同）一萬元，並稱張女預支之一萬六千元不用還，不要 張揚 此事等語，而囑張女以機車載其回神○ＫＴＶ店，張女受辱後，心有未甘，於翌日持該一萬元訴警偵辦等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫罪刑，固非無見。
惟查㈠刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，以對於婦女以強暴等方法，至使不能抗拒而姦淫之為要件。原判決事實欄並未認定上訴人之強暴行為，達於至使告訴人張女不能抗拒之程度，遽論上訴人以該罪，顯失其依據。㈡原判決依告訴人指訴，認定上訴人藉口欲至嘉○飯店訪友，要告訴人以機車載其前往，迨載抵後，復以若告訴人陪同可早點脫身為由，騙告訴人陪同進入飯店房間。然告訴人於警訊時指稱：到達飯店門口，上訴人即下車先行進入飯店向櫃台拿鑰匙，然後叫伊進入，一同至十樓一○○○一號房間，上訴人持鑰匙開門進入等語（見警卷四頁背面、五頁）。依常情，上訴人若向告訴人詐稱欲至嘉○飯店訪友，騙告訴人陪同可早點脫身，則抵飯店後，直接同往該朋友房間拜訪即可，豈有由上訴人先至櫃台拿房間鑰匙，二人再一同至十樓，自行開啟房門進入之理﹖告訴人之指訴，難謂無瑕疵。原判決在該瑕疵未究明前，遽採告訴人之指訴為上訴人論罪科刑之根據，自非適法。㈢原判決理由謂告訴人於原審堅詞稱：伊係於案發前，與上訴人在神○ＫＴＶ飲酒時，因酒後皮膚過敏，而將其手錶取下放於所著長褲口袋內，並未戴在手腕上云云，而告訴人於原審提出之嘉義江外科峰○紀念醫院出具之診斷證明書，亦記載告訴人長期性皮膚過敏，有診斷證明書一份附卷可稽，上訴人於偵查中亦供稱告訴人患有濕疹（見偵查卷六頁背面），按濕疹乃皮膚過敏所致之症狀，而依個人之習慣，告訴人因當日飲酒致皮膚過敏而將手錶取放於長褲口袋內，所陳尚非無據；該隻手錶，經原審勘查其錶帶為皮製（或塑膠皮），並未斷裂，且係穿孔插扣式，如未經穿戴者自行取下，雖不可能掉落，然如自口袋內掉落，並非不可能，而認定證人張○香於原審證稱該只手錶係在飯店房間牀頭櫃旁放置電話之桌上拾獲，為迴護上訴人之詞，不足採取。然上開診斷證明書記載告訴人係於八十四年六月二十二日應診（見原審上訴卷八十四年六月二十三日筆錄後所附診斷證明書），距本件犯罪時間八十三年七月十七日，相隔十一個月有餘，能否謂告訴人當時即有皮膚過敏疾病，殊非無疑。且上訴人於偵查中雖供稱告訴人患有濕疹（見偵查卷六頁背面），然為告訴人於原審具狀謂係誣指（見原審上訴卷告訴人八十四年五月二十二日聲請狀），乃原判決竟採為告訴人當時有皮膚過敏之根據，亦有未當，究竟告訴人當時有無皮膚過敏疾病，仍待調查審認。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年七月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官陳世淙法官王德雲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年七月十七日
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