最高法院111年度台上字第2804號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第2804號刑事判決

裁判日期：民國111年07月21日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決111年度台上字第2804號上訴人 張建良 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月27日第二審判決（110年度侵上訴字第225號，起訴案號：
臺灣士林地方檢察署109年度偵字第14273號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，並引用第一審判決所記載之證據及理由，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有如第一審判決事實欄（下稱事實）所載，與告訴人A女（真實姓名年籍資料詳卷）為同事，於民國
109年7月17日凌晨2時許，趁告訴人與同事聚餐，酒醉意識不清，無法自行移動時，與楊姓同事陪同告訴人搭乘計程車返回告訴人位於臺北市南港區之住處（地址詳卷），待楊姓同事離開後，上訴人再於同日凌晨3時1分許，獨自返回告訴人住處（侵入住居部分，未據告訴），對告訴人為乘機性交犯行。因而維持第一審論上訴人以乘機性交罪，量處有期徒刑3年6月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：
1.原審於審判期日未就告訴代理人指訴，上訴人為脫罪而不惜污衊告訴人，說告訴人跟他之前有曖昧，案發當時有主動，房子鑰匙是告訴人給他的等語，進行科刑資料之調查，且未於量刑時就此給予檢察官、上訴人辯論之機會，遽依告訴代理人上開指訴，認為上訴人有以虛捏告訴人將鑰匙交付予其之方式辯解，復忽略上訴人及告訴人間之LINE對話紀錄顯示，告訴人確有與上訴人拉牽手之使上訴人產生誤認之曖昧行為，明顯忽略對上訴人有利之證據，仍認上訴人虛捏事實，遽以量刑，認事用法已有違誤。
2.告訴人請求賠償之金額高達新臺幣（下同）150萬元，已逾上訴人之負擔範圍，原審既肯認本件未能和解之原因係因伊之經濟能力無法負擔，卻又認為未見伊積極、努力進行和解，無法認為伊有和解誠意云云，理由顯有矛盾。
三、惟查：（1）109年1月15日修正公布，同年7月15日施行之刑事訴訟法第289條第2項規定調查證據完畢後，就事實及法律分別辯論後，應命檢察官、被告、辯護人依序就科刑範圍辯論之。於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會。（2）刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。查原審審判長於審理期日訊問上訴人犯罪事實後，詢問告訴代理人對本案之意見，經告訴代理人表示，上訴人雖有認罪，但於偵查、第一審前階段，為脫罪不惜污衊告訴人，亦未表現和解誠意，認為上訴人雖然認罪，但惡性重大，且無積極誠意、悔意，告訴人身心受創甚鉅，請駁回上訴人之上訴等語。審判長繼而詢問雙方有無和解可能，討論和解條件，嗣進行事實、法律辯論後，審判長詢問告訴人及其代理人、檢察官、上訴人及其原審辯護人對科刑範圍有何意見，並予上訴人最後陳述機會（見原審卷第135至138頁），核與修正後刑事訴訟法第289條第2項之規定相合，並無違誤。上訴人及其原審辯護人已在場聽聞告訴代理人對本案意見之陳述，法院亦依法給予其等表示意見之機會，自無違法。又原判決已說明第一審量刑時，以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列一切情狀（包含告訴人身心受創、上訴人初始否認犯行，迄第一審第二次準備程序後始坦認犯罪，未與告訴人達成和解之犯後態度等），量處上訴人有期徒刑3年6月，並未逾越公平正義之精神，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。並敘明，第一審係審酌上訴人就所涉犯罪是否坦然面對之情，兼衡其尚未與告訴人達成和解等情，認其犯後態度普通，並未以上訴人曾經否認犯行為不利之量刑因子。再參酌上訴人於110年3月30日第一審調解時曾當庭提出1萬元欲行和解，迄原審111年1月18日審理時，僅由其辯護人口頭表示和解金額可以提高至30萬元等調解過程，認為雖告訴人提出之和解金額非上訴人能力所能負擔，惟亦未見上訴人積極、努力促使和解，卻將不能達成和解之原因全歸咎於告訴人所提出之和解金額太高，上訴人謂其有和解誠意，自難採信。因認上訴人指摘第一審量刑過重為無理由，駁回上訴人之第一審上訴，核無違誤。上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年7月21日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年8月1日