裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第2177號刑事判決
裁判日期：民國110年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第2177號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告謝建福選任辯護人曾仰君律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第3973號），本院判決如下：
主文謝建福犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案含第三級毒品成分之咖啡包貳拾包（含包裝袋貳拾只，總驗前淨重壹佰零肆點捌陸公克）、OPPO廠牌手機壹支，均沒收之。
犯罪事實
一、謝建福明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟自民國10
9年1月17日起，透過微信軟體，以暱稱「霸道總裁」刊登販毒訊息，經警執行網路巡邏勤務時察覺有異，喬裝買家與其聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）12,000元之價格，交易含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包20包後，謝建福於109年2月3日晚間8時26分許，前往臺中市○區○○○路○○○號旁停車場欲進行交易，經員警表明身分，當場查獲而未遂，並扣得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包20包（含包裝袋20只，總驗前淨重104.86公克）及OPPO廠牌手機1支。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決所引用被告謝建福以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意作為證據，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，皆與本案有關，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。非供述證據部分，因無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意該等證據有證據能力，經本院於審理期日提示予被告辨認、告以要旨而為合法調查，應認均得作為證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
（一）上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並有職務報告書、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體對話紀錄翻拍照片及譯文、員警欲用以進行交易之鈔票照片、被告手機通聯記錄及通訊軟體翻拍照片及扣案物照片附卷可稽（見偵字卷第13頁、第27-31頁、第35-44頁、第47-55頁、第67-72頁、第101-102頁），亦有咖啡包20包（含包裝袋20只，總驗前淨重104.86公克）與OPPO廠牌手機1支扣案可憑；扣案之咖啡包經警送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果略以：含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，純度約3%，推估驗前總純質淨重約3.14公克等語，有該局109年5月27日刑鑑字第1090018626號鑑定書在卷可參（見偵字卷第133頁），足認被告所為任意性自白與事實相符，應堪採信。
（二）刑法學理上所謂「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。查被告於本院準備程序時自承：伊當時跟真實姓名年籍不詳、暱稱「蚊子」之人購買扣案之咖啡包時，「蚊子」跟伊說這很好賣，可以轉賣給別人。後來有朋友有意跟伊購買，伊從那時起就想說轉賣給別人等語（見本院卷第133頁），足見被告於員警喬裝買家與其聯繫前，即有意銷售本案含第三級毒品成分之咖啡包，又其與喬裝買家之員警聯繫期間，主動傳送與扣案咖啡包外觀相同之照片，謂：「阿現在如果有人要你跟他報65或是75你跟客人報就是75，我給你就是65」、「（員警：這好用嗎）還不錯，我自己有用過，我建議加可樂，自己人我會放軟一點，客人我會硬一點」與販賣毒品之成本、售價等相關事宜，此有通訊軟體對話紀錄翻拍照片可佐（見偵字卷第35-36頁）， 益徵 被告本有販賣毒品行為甚明，而員警無購毒真意，基於調查之目的，佯與被告約定本案毒品交易數量、金額、時間及地點，並當場查獲，被告事實上即不能完成本案販賣第三級毒品犯行，應僅論以未遂。
（三）按販賣毒品所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品量微價高，本無公定價格，每次交易價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣者無論以「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，或牟金錢以外之利益，其為圖利益而非法販賣之行為目的，應無二致。復依一般認知，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，若無利可圖，衡情應不致甘冒重罪風險，輕易將毒品交付他人。查被告取得本案欲販賣之咖啡包成本為1包500元，倘本案交易成功，可賺取2,000元等情，業據被告自承在卷（見本院卷第165頁），顯見被告係基於獲取個人利益之目的為本案犯行，其主觀上有營利意圖，應堪認定。
（四）綜上所述，本案事證業已明確，被告所為販賣第三級毒品未遂犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定於109年1月15日修正、公布，並於被告本案販賣第三級毒品犯行後，於同年7月15日施行：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，新法提高罰金刑度，未較有利於被告，依首揭規定，應適用被告行為時之舊法，即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，參酌法條文義及其修正理由，新法施行後，必須行為人於歷次審判中均自白始得減輕其刑，對被告亦無較有利之情形，故應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前持有第三級毒品之數量固未達修正前毒品危害防制條例第11條第5項所定之標準，惟被告持有本案含第三級毒品之咖啡包時即有販賣意圖，核屬意圖販賣而持有第三級毒品行為，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）刑之減輕
1.被告於偵查及本院審理時，均就本案販賣第三級毒品未遂犯行坦認不諱，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告本案已著手於犯罪之實行而不遂，為未遂犯，衡其行為尚未致生毒品流通之危害，情節較既遂者輕微，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。二者依法遞減之。
2.辯護人雖為被告辯護稱：被告行為時尚未成年，無毒品之前案紀錄，亦無施用毒品習慣，本案係因適逢過年且有經濟需求才會販賣，犯後始終自白，扣案之咖啡包總純質淨重僅3公克，被告本案獲利金額僅2,000元，應屬輕微，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判決意旨參照），本院審酌政府機關與新聞媒體長期多有宣導毒品之違法性及對國民健康之負面影響，依被告於警詢時自承曾施用第三級毒品等語（見偵字卷第21頁），當知毒品對施用者健康之危害，猶為一己利益為本案販賣第三級毒品未遂犯行，販賣之數量、金額均非極微，且為整體毒品交易之主要角色及獲利者，依社會通常觀念，難認有何迫不得已或足可引起同情之情狀。況被告所犯販賣第三級毒品未遂罪經依法遞減後之最低度刑，已較修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定最低度刑大幅降低，綜合本案情節與被告個人情狀予以權衡，實無情輕法重及客觀上足以引起一般同情之情形，難認合於刑法第59條酌減其刑之要件。辯護人前開請求，礙難採取。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以合法、正當途徑賺取所需，圖一己利益，無視政府杜絕毒品禁令，透過網際網路販賣第三級毒品，助長毒品泛濫，影響社會治安，誠值非議，本案販賣數量、金額非寡，然與大、中盤毒梟之行為不法程度仍屬有別，倘若交易完成，乃主要獲利者，兼衡本案幸無毒品實際流通，法益侵害程度較低，且被告無與毒品相關之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第19-20頁），素行尚可，犯後始終坦承犯行，並自 陳國中 畢業、先前從事太陽能相關之工作、經濟狀況貧窮（見本院卷第167頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
（一）扣案之咖啡包20包（含包裝袋20只，總驗前淨重104.86公克）含有第三級毒品成分，已如前述，且均係被告原欲販賣之物等情，業據被告供述明確（見本院卷第164頁），被告本案行為既構成犯罪，上開毒品應屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。分別直接用以盛裝第三級毒品之包裝袋20只，因以目前採行之鑑驗方式仍無法將毒品成分完全析離，故併依前揭規定沒收；至因鑑驗而耗用部分已滅失，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。
（二）犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1項定有明文。依被告於本院審理時之供述（見本院卷第164頁），扣案之OPPO手機1支係被告所有，供其與喬裝買家之員警聯繫本案毒品交易，足認為供其犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，故依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中華民國110年4月27日
刑事第十九庭審判長法官簡佩珺
法官湯有朋法官鄭咏欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靖國中華民國110年4月27日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。