臺灣高等法院臺南分院90年度上易字第1392號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第1392號刑事判決

裁判日期：民國90年09月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第一三九二號Ｇ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度易字第一四一九號中華民國九十年七月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度毒偵字第八六七號；併辦案號：九十年毒偵字第一五八一號、一七二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺南地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於民國八十八年一月十三日，以八十八年度偵緝字第一九號不起訴處分確定後，復因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第五０號聲請簡易判決處刑。猶不知悔改，復基於概括犯意，自八十九年十二月初起至九十年五月底止，連續在其位於臺南市○○區○○路○○○巷○○弄○號之住處施用第二級毒品安非他命；嗣於九十年二月二十二日，在上址為警查獲，因認被告涉有毒品危害防制條例第十條第二項之罪嫌。
二、原審則以：臺灣臺南地方法院檢察署檢察官雖以被告於前揭時、地有施用第二級毒品安非他命之犯行而提起公訴，惟被告前曾於八十八年七月十七日或前四日間，在臺南市住處施用第二級毒品安非他命，經臺灣臺南地方法院於九十年五月三十一日判處有期徒刑五月，已於九十年六月二十一日確定乙節，有臺灣臺南地方法院九十年度易字第九一六號刑事判決在卷可稽，並經臺灣臺南地方法院查詢該案件已於九十年六月二十一日確定，於同年月二十七日送執行，有卷附審理單一紙可佐，而本件被告被訴施用第二級毒品安非他命之時間，與前案時間緊接且構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，屬裁判上一罪之連續犯，復本件被訴犯行係於前案判決宣示前所為，應為前判決效力所及，自應為免訴之判決。爰不經言詞辯論，而依刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百零七條之規定，逕為諭知免訴之判決等情，固非無見。
三、惟查：被告因施用第二級毒品安非他命，於八十八年十一月十五日送台南看守所附設勒戒所觀察勒戒起，直至八十九年十二月二日始因服刑期滿而釋放，此有人犯在監所資料報表足稽（見九十年毒偵字第八六七號第九頁），顯見被告約有一年以上之時間均在監不能接觸毒品，是被告自八十九年十二月二日出監後再行施用第二級毒品安非他命，似係另行起意，且原審未傳訊被告查明，即認係連續犯，尚有未洽。檢察官上訴意旨，亦執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原法院查明更為適當之裁判，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國九十年九月二十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官呂嘉文中華民國九十年九月二十八日