裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更(一)字第462號刑事判決
裁判日期：民國90年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上更(一)字第四六二號Ｇ
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一四一中華民國九十年三月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度毒偵字第二四五六號、八十九年度毒偵字第二八一三號），提起上訴，判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重壹點柒伍公克）、施用毒品器具注射針筒肆支、挖勺貳支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國八十二年間因肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三年十月確定，於八十五年十二月十九日執行完畢，仍不知悔改；復於八十八年間因施用毒品，經臺灣臺南地方法院以八十八年度毒聲字第六六號裁定送觀察勒戒結果，認有施用毒品傾向，由該院於八十八年三月廿四日依八十八年度毒聲字第四四二號裁定實施強制戒治；嗣經該院以八十八年毒聲字第二七五一號裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，而於八十九年二月廿四日戒治期滿，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於八十九年二月廿四日以八十九年度戒毒偵字第九六號為不起訴處分確定，竟基於概括之犯意，於八十九年九月四日至五日間，在臺南市○○路○段○○○巷○○號住處，連續施用第一級毒品海洛因，因甲○○想戒除毒品，乃向台南市警察局第三分局偵查員 陳基佑 自首於上開時地施用毒品始查獲上情，並扣得第一級毒品海洛因二包（驗餘淨重一．七五公克）、施用毒品器具注射針筒四支、挖勺二支。
二、案經臺南市警察局第三分局、第五分局分別移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實業據上訴人即被告甲○○於警訊及偵審中坦承不諱，並有海洛因二包及施用毒品器具注射針筒四支、挖勺二支扣案足資佐證。又被告甲○○雖先後於八十九年九月五日、七日被警方查獲時所採集尿液，經函送臺南市衛生局、長榮管理學院檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有臺南市衛生局八十九年九月十四日南市衛驗字第八九○八八四號及長榮管理學院八十九年九月廿五日ＴＥ0000000號尿液檢驗報告各乙紙附卷足憑（詳八十九年度毒偵字第二四五六號第十七頁、南市警五刑字第六四三號卷第三頁），惟八十九年九月七日之驗尿係被告因保護管束報到接受驗尿，且該次驗尿亦呈嗎啡陽性反應，乃係被告於八十九年九月五日注射毒品後毒品尚未完全排泄所致，此並據被告於本院審理中供述甚詳在卷。至於扣案白色粉末二包，經函送法務部調查局鑑驗結果，證實為第一級毒品海洛因，驗餘淨重一．七五公克，亦有該局鑑定通知書一紙存卷足憑（詳八十九年度毒偵字第二四五六號第十七頁）；足證被告甲○○前開所供，洵與事實相符，自足作為本件論罪科刑之基礎。
二、次查被告甲○○雖於本院辯稱： 伊甫 於八十九年八月十六日因施用毒品經本院判處有期徒刑一年，此次犯行與前案應有連續犯關係云云。然查刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴判決，係以同一案件，業經法院為實體上確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他實體上裁判，此於裁判上一罪，亦有適用。因此在最後事實審法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決既判力所不及，關於其後新發生事實，非可一併免訴，有最高法院三十二年度上字第二五七八號判例足資參照。本件被告甲○○先前曾於八十九年二月十五日起至同年四月十日或其前三日內，連續在臺南市○區○○路○○號等處施用第一級毒品，經臺灣臺南地方法院以八十九年訴字第七一○號判處有期徒刑一年確定（詳灣臺南地方法院檢察署八十九年度毒偵字第二四五六號卷第三頁至第五頁）。以此衡之，被告甲○○於該案被訴施用毒品時間，與本案施用毒品時間，相距近五月，是否基於概括之犯意所為，顯有疑義。何況原審前開八十九年度訴字第七一○號判決，係於八十九年八月十六日宣示，故被告甲○○於八十九年九月四日至五日間，再度連續施用毒品行為，顯為八十九年度訴字第七一○號判決既判力所不及，屬另一犯罪問題，本院仍應為實體審理判決。被告甲○○所辯：本案施用毒品犯行應為前開判決效力所及乙節，顯非可採。故被告甲○○連續施用毒品犯行，事證明確，堪以認定。
三、復按被告甲○○曾於八十八年間施用毒品，經臺灣臺南地方法院以八十八年度毒聲字第六六號裁定送觀察勒戒結果，認有施用毒品傾向，由該院於八十八年三月廿四日依八十八年度毒聲字第四四二號裁定實施強制戒治；嗣經以八十八年毒聲字第二七五一號裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，而於八十九年二月廿四日戒治期滿，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於八十九年二月廿四日以八十九年度戒毒偵字第九六號為不起訴處分確定，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表足按。被告甲○○復因本件施用毒品犯行，經原審法院以八十九年度毒聲字第一七○三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，有臺灣高等法院全國前案紀錄表乙份附卷可稽，自係於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，依同條例第二十三條第二項前段規定，即不適用同條第一項規定。易言之，應依一般刑事訴訟程序處理，且應於刑之執行前先令入戒治處所施以強制戒治，藉收刑罰及保安處分雙重功能。
四、按『海洛因』係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱第一級毒品，被告甲○○竟予施用。核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。其非法持有海洛因之低度行為，應為其後進而施用之高度行為所吸收，不另論以持有罪。其先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，所犯構成要件亦復相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。另被告甲○○曾於八十二年間，因肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院院判處有期徒刑三年十月確定，已於八十五年十二月十九日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表足按。刑畢未逾五年，再犯本件有期徒刑以上刑之案件，係屬累犯，應依法遞為加重其刑。又被告於警訊中被訊以「你因何事到本分局製作筆錄？」答稱「我有施打海洛因的惡習，向警方自首，我想改掉這個壞習慣」等語（見八十九年九月五日十六時警訊筆錄），因而被告對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第六十二條之規定減輕其刑。被告所犯之上開刑有加重及減輕，先加後減。
五、原審予以論罪科刑，並量處有期徒刑壹年，固非無見。唯查：本件被告甲○○係自首，原審未予論及，亦未依刑法第六十二條之規定減輕其刑，即有未洽。被告上訴意旨認原審判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○前有施用毒品前科多次，並先後經裁定觀察勒戒及強制戒治，甚至判處有期徒刑，仍一再施用毒品，更於前案有罪判決宣示後未久，再犯本案，以及其犯罪動機、目的、手段及犯罪後態度與所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案海洛因二小包（淨重一‧七五公克），為查獲之毒品，注射針筒四支、挖勺二支，則為被告甲○○專供施用毒品之器具，業據其供明在卷，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。
六、公訴意旨另認被告甲○○於八十九年九月六日、七日亦有於上開地點施用毒品海洛因云云，惟訊據被告甲○○矢口否認有此部分之犯行，並辯稱「伊僅八十九年九月四日及五日施用毒品海洛因，八十九年九月六日、七日未再施用云云。經查：本件係被告於八十九年九月五日向警自首施用毒品，而八十九年九月七日之驗尿係被告因保護管束報到接受驗尿，且該次驗尿雖亦呈嗎啡陽性反應，乃係被告於八十九年九月五日注射毒品後毒品尚未完全排泄所致，此並據被告於本院審理中供述甚詳在卷已如上述，而按毒品海洛因經投與人體後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，顯見被告於八十九年九月五日向警自首施用毒品，而八十九年九月七日之驗尿亦呈嗎啡陽性反應，應係其於八十九年九月五日施用毒品所致，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告另涉有此部分犯行，惟公訴人既認被告所涉此部分罪嫌，與上開施用毒品海洛因罪有罪部分有連續關係，屬裁判上一罪，故本院爰不另為無罪之諭知，附為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第六十二條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官呂嘉文中華民國九十年九月二十八日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。