裁判字號：最高法院106年台上字第2225號刑事判決
裁判日期：民國106年07月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決106年度台上字第2225號上訴人 林育承 選任辯護人 黃俊嘉 律師
趙家光 律師 吳龍建 律師上訴人 陳觀 選任辯護人 李榮唐 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年5月18日第二審判決（106年度上訴字第374號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第18651號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人林育承、 陳觀有 原判決事實欄所載之共同製造第二級毒品甲基安非他命犯行明確，因而維持第一審各論以犯毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪（林育承、陳觀均依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，陳觀另依證人保護法第14條第1項減刑），林育承處有期徒刑11年，陳觀處有期徒刑6年，及為沒收宣告之判決，駁回林育承、陳觀在第二審之上訴。
二、本件上訴意旨略以：㈠林育承部分：
⒈林育承僅分擔構成要件以外之行為，且須聽命於綽號「 洞洞
」之男子，並非製毒核心要角；製毒工廠因 石翊廷 （另案偵辯中）在印尼運毒遭查獲後即已停工，現場留置大量毒品，倘林育承為製毒主嫌，應接手指揮製毒才是，原判決未慮及此，僅以較為間接之事實認定林育承為製毒之核心份子，量刑事實違反論理法則。
⒉陳觀因適用證人保護法減刑，故其證詞須無瑕疵且應有補強
證據，而陳觀於民國105年11月10日前皆未提及林育承具體涉案情節，且其審判中之證詞亦與其105年11月10日偵訊所證內容不符，陳觀係因向林育承要錢未果始誣陷林育承，原判決未查上情，違反證據及論理法則。
⒊依證人即製毒處所房屋出租人 李啟源 證詞，簽訂租約時林育
承係不發一語陪同石翊廷，且李啟源於警詢及第一審皆稱對林育承沒有印象，又陳觀於第一審之證詞，應得佐證林育承非經常性出入製毒處所，更未曾居住其內，原判決卻以李啟源之證詞及陳觀有瑕疵之證詞，另以製毒處所房屋2樓廁所查扣之牙刷上檢出林育承之DNA，即推論林育承有經常性出入或曾居住其內，自有判決適用法則不當之違誤。
⒋林育承於105年9月7日警詢、偵訊時，均曾供出石翊廷之
共犯為「 阿牛 」及「 阿佑 」，現已查得「阿牛」之姓名為黃敏訓及地址，此部分攸關林育承得否適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，屬於應予調查事項，原審就此未為審酌，有應調查證據而未調查之違法云云。
㈡陳觀部分：
⒈原判決附表（下稱附表）二編號9、11至19雖檢出甲基安非
他命成分，惟編號9水桶內黑色溶液及編號12塑膠桶內深褐色溶液所占甲基安非他命比例甚低，分別為16%、25%，顯然無法提供吸毒者施用，並非毒品危害防制條例第4條所規範之第二級毒品，原判決逕認已達既遂，有判決不載理由之違法。
⒉陳觀所從事者，僅為清洗器具、買便當等雜事，均係製造毒
品構成要件以外之行為，又陳觀於104年7月21日出國，同年9月11日回國，此期間並未參與，對於製毒成果漠不關心，甚至是否順利而獲得鉅額利益全無所悉，可證陳觀並非與石翊廷等人共同謀議或以自己共同犯罪之意思而實施幫助行為，原判決恝置未論，有不適用法則之違法。
⒊本件經依毒品危害防制條例第17條第2項及證人保護法第14
條第1項減刑後，陳觀所犯製造第二級毒品罪之最輕法定刑已減為1年2月以上，原判決仍量處有期徒刑6年，違反比例、平等原則。又本件第一審公訴檢察官以陳觀參與犯罪程度較低、年紀尚輕、有稚女待撫養為由，請求從輕量刑，原判決維持第一審之量刑，並未審酌檢察官從輕量刑之請求，亦有判決不載理由之違法云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決理由欄依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定林育承、陳觀與石翊廷、呂威德（由檢察官另案偵辦）、許哲維（於104年10月17日歿）及姓名不詳綽號「洞洞」之成年男子，共同基於製造甲基安非他命之犯意聯絡，於104年5月15日先向不知情之李啟源承租位於高雄市○○區○○街○○○號之房屋作為製毒處所，即以附表二、附表三編號1至79所示器具、原料，製成以附表二編號2至7、9、11至19之物盛裝或沾染其上之甲基安非他命（驗前總淨重約13,412.64公克，其中所含甲基安非他命成分之驗前總純質淨重約2,751.38公克，麻黃鹼成分之驗前總純質淨重約643.39公克，假麻黃鹼成分之驗前總純質淨重約741.90公克）等犯行之得心證理由（見原判決第4至
8頁）。對於林育承辯稱並非主謀及製毒要角，僅為幫助犯，自協助石翊廷搬運製毒器具後，即未再至製毒處所，陳觀係因向 伊索 討金錢未果始為不利伊之證詞云云； 陳觀辯 稱係參與構成要件以外之行為，應係幫助犯云云，如何之均不足採信，亦逐一說明其理由（見原判決第6至7頁、第9至20頁）；並敘明：附表二所示各式器具、容器內均檢出甲基安非他命成分，其中編號18塑膠盒內白色晶體純度更高達92%，堪認林育承、陳觀及共犯等人製造甲基安非他命行為已達既遂。經核原判決採證認事均無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。又原判決係以林育承於第一審及原審之自白，核與陳觀於偵訊及原審之證述相符，並有原判決理由欄貳、一、㈠1至8所示證人之證述、書證及扣案之毒品、製毒器具、原料等可佐，作為認定林育承犯罪之證據，並非以 陳觀之 證詞為唯一證據；又陳觀於105年11月10日偵訊前後，對於林育承有無涉案乙節，先後證述雖有不同，然如何之應以105年11月10日偵訊後所為之證詞較為可採，亦詳敘理由。並無不合。再陳觀上訴意旨援引本院103年度台上字第1711號判決，認其等製造甲基安非他命之行為尚屬未遂云云，惟本院前開判決係以扣案物經鑑定雖含甲基安非他命，惟其純度未達1%，認是否已製成甲基安非他命，而達製造既遂階段，尚有可疑，其與本件附表二編號18塑膠盒內白色晶體經檢出純度高達92%之甲基安非他命，事實不同，自不得比附援引。林育承上訴意旨1、2、3；陳觀上訴意旨1、2仍執已經原判決論駁不採之主張及辯解，暨與本件事實有異之他案判決，再為爭辯，並非適法之第三審上訴理由。
㈡當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判
決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，指判決為違法。卷查，林育承於105年9月7日警詢時雖供稱：「...石翊廷有介紹二名綽號叫『阿牛』及『阿佑』的手下給我認識，這二名手下是跟他學習幫助製造毒品的人...」惟於同日檢察官偵訊時則供稱：「後來我跟石翊廷去喝酒時，他有介紹阿牛、阿佑跟我認識，他說這2人是幫他製造毒品的人。阿牛跟阿佑與 許哲偉 （許哲維之誤）無關，可能是別的地方製造毒品。」等語，已供承「阿牛」、「阿佑」之人與本件製造甲基安非他命行為無關，且林育承於原審並未就此部分聲請調查證據，原審未為無益之調查，難認有理由不備或調查職責未盡之違法。林育承上訴意旨4指原審有應調查之證據而未調查之違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈢刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有
逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。原判決維持第一審判決，就林育承、陳觀所犯製造第二級毒品罪，分別依前述減刑規定減輕或遞減其刑，並以林育承、陳觀之行為責任為基礎，審酌刑法第57條各款規定，量處林育承、陳觀各有期徒刑11年、6年（見原判決第24至26頁），既分別在減輕後之處斷刑度內酌定其宣告刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限、或輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，並無不合。又公訴案件，檢察官係代表國家為原告提起公訴，其對被告所為求刑之表示，屬訴訟法上當事人之請求，除刑事訴訟法第451條之1第4項前段所規定，於聲請簡易判決處刑案件，法院應於檢察官求刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決之情形外，並無拘束法院之效力，法院仍應本於實體法賦予之裁量權，以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條所列各款而酌定其刑，並無應依檢察官請求而為判決或對該請求負有說明之義務。林育承上訴意旨1指摘原判決量刑違反論理法則；陳觀上訴意旨3指摘原判決量刑違反比例、平等原則及未審酌檢察官請求從輕量刑，均非適法之第三審上訴理由。
㈣林育承、陳觀其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷
於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，林育承、陳觀上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認林育承、陳觀之上訴俱違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年7月27日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林立華
法官李錦樑法官彭幸鳴法官何菁莪法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年8月7日