裁判字號：最高法院93年台上字第4193號刑事判決
裁判日期：民國93年08月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四一九三號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於台灣桃園女子監獄執行中）選任辯護人 張樹萱 律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年五月六日第二審判決（九十二年度上訴字第四五三六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵緝字第六三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於意圖販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，於民國八十七年十一月底、十二月初，以一兩安非他命新台幣（下同）二萬八千元之代價，在台北縣板橋市，向不詳真實姓名綽號「三角」之男子（下稱「三角」），購買安非他命六兩共十六萬八千元。旋於八十七年十二月初，在台北市○○區○○○路與寧夏路之圓環附近，以高於販入價格之一兩三萬五千元價額，販賣安非他命予 洪秀欽 。 嗣洪秀欽 於同年十二月十四日晚上六時五十分許，在台北縣中和市○○街○○○巷○號五樓頂為警查獲，於當日經洪秀欽打電話向被告佯稱購買安非他命，約定在台北市○○區○○○路與寧夏路口交易，於同日晚上八時十五分許，被告即攜帶前販入已分裝成小包之安非他命二小包（塑膠袋裝及紙包裝安非他命各一包）前往上址等候欲販賣予洪秀欽之際，為警當場查獲而不遂，並在被告身上及身旁查獲上開安非他命二小包。繼於同日晚上八時三十分許，被告帶同警察至其台北市○○區○○○路○段○○○號八樓居處，扣得塑膠袋裝安非他命二十六包、紙包裝安非他命四包、塑膠盒裝安非他命一盒及分裝袋三大包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品及同條例第四條第五項、第二項販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。經審理結果，認被告前於八十五年七月至九月間曾因販賣安非他命案件，經原審法院於八十八年四月三十日以八十七年度上訴字第三０八三號判處有期徒刑三年，嗣經本院於八十九年四月二十七日以八十九年度台上字第二二七九號判決上訴駁回確定（以下簡稱甲案）；又於八十七年一月至三月間因販賣安非他命案件，經第一審法院判處有期徒刑三年，原審法院於八十九年五月二十六日以八十九年度上訴字第四二七號判決上訴駁回確定（以下簡稱乙案）。而本件被告販賣安非他命之時間為八十七年十二月初及同月十四日，不但與乙案之犯罪時間相近，且均在前二案原審法院為最後事實審判決前所犯，且均為販賣安非他命，其犯罪構成要件同一，本件與前二案間具有連續犯裁判上一罪關係，應為前二案之確定判決效力所及。因而撤銷第一審關於論處被告販賣第二級毒品（累犯）罪刑部分之判決，改判諭知其被訴販賣第二級毒品部分免訴，固非無見。
惟查：刑法上之連續犯，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，故連續犯除行為人在主觀上須具備概括之犯意外，客觀上仍須具備有犯同一罪名之連續數行為，始克相當，必行為人基於概括之犯意，反覆而為同一犯罪構成要件之數個行為，始能成立連續犯。而行為人之數犯行間，是否得以連續犯論以一罪，應就行為者主觀之犯意，並其各犯行之犯罪時間、手段等客觀情況，依經驗法則、論理法則為綜合之判斷認定，非僅以行為人所述主觀之犯意或各次犯行在時間上是否緊接為唯一之依據。故犯罪行為雖在客觀上似有連續情形，苟其犯意各別，並非本於一個概括犯罪之意思所為，仍不得以連續犯論。又所謂出於概括之犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，而出於行為者主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之犯意，即不能成立連續犯。茍各行為出於不同之犯意，不論其行為時相隔之久暫，均無成立連續犯之餘地。本件被告之犯行與其前開乙案之犯罪時間相隔已達九個月，距甲案之犯罪時間更達二年三月之久，已難謂與前開兩案之犯罪時間緊接，況被告始終否認有販賣安非他命毒品之情事，能否謂其本件與前兩案之犯行係出於同一概括之犯意所為？殊屬可疑，有待釐清。又被告於甲案繫屬事實審法院時，曾於八十五年十月八日至八十六年九月一日，入監執行另案所處之有期徒刑一年；嗣涉乙案，自八十七年三月六日起又遭羈押至同年四月二十八日停止羈押；復因施用毒品，於八十七年七月九日被送至台灣桃園看守所附設勒戒所觀察、勒戒，至同年八月九日，始因無繼續施用傾向獲釋等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（原審卷第三十五頁）。其因販賣安非他命涉犯甲案後，既經執行他案刑期，又另犯乙案執行羈押，再因施用毒品遭觀察、勒戒，其間是否與外界隔絕，有無可能再與外界聯絡販賣安非他命？其原先販賣毒品安非他命之概括犯意，是否仍然存續？為本件販賣安非他命行為，是否仍在相隔已久之甲案或乙案預定販毒計畫之內？因與被告犯意如何之判斷，至有關係，原審未詳加勾稽究明，遽認本件被告之犯行，與其前兩案之犯行有連續犯裁判上一罪之關係，而為免訴之判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。再被告所犯前開甲、乙兩案，已分別被判處罪刑確定，該二確定判決並未認定兩案之犯行有連續犯裁判上一罪之關係，原判決卻以本件被告被訴販賣安非他命之時間為八十七年十二月初及同月十四日，不但與乙案之犯罪時間相近，且均在前開二案之最後事實審判決前所犯，又均係販賣安非他命，犯罪構成要件同一，遽認本件與前開二案間有連續犯裁判上一罪關係，本件為前開二案之確定判決效力所及，是否指本件與前二案之犯行，均有連續犯之關係？若然，無異謂被告前開二案確定判決之犯行，亦有連續犯裁判上一罪之關係，原判決此項論斷，亦與論理法則有違，難謂適法。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月二十日
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