裁判字號：最高法院100年台上字第4571號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四五七一號上訴人 陳志坤 選任辯護人 連鳳翔 律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月十三日第二審判決（九十九年度金上訴字第一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一０五一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人陳志坤有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人辯稱其到民國九十五年底就停止期貨交易云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人共同違反非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務之規定罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴。
上訴意旨略稱：㈠、原判決既認定上訴人與 李佳玲 接受客戶下單及結算盈虧，招攬客戶進行台股指數期貨交易，收取每口新台幣（下同）二百元至四百元手續費，以當天或當週（每星期五）結算盈虧之方式對賭等情，且依證人 黃游泉 等人之供述內容，可見上訴人之行為應祇成立圖利聚眾賭博罪，原判決依違反期貨交易法第一百十二條第三款論罪，尚非適法。㈡、第一審為簡易判決後，檢察官依法不得上訴，原審竟認檢察官之上訴合法，即屬違法；檢察官同意以簡易判決處刑，衡諸檢察官之真意，對於上訴人請求緩刑宣告並無意見，原判決曲解刑事訴訟法第四百五十一條之一規定，致應適用同法第四百五十五條之一第二項規定而不適用，有不適用法則或適用不當之違法。㈢、上訴人係因檢察官曉諭起訴後可獲緩刑宣告，始同意認罪，故偵查中之自白缺乏真實性。原判決未適用刑法第五十九條酌減上訴人之刑，又未如李佳玲同獲緩刑宣告，違反一般量刑標準並顯然過重，亦有可議云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人之自白，證人李佳玲、 劉芳豔 、 張明雄 、黃游泉、 張昌興 、 陳祐嶙 、 姚小惠 、 簡秀玲 、 王清男 、 蘇丙寅 、 邱孟芸 、 洪宗宏 之證言，扣案 李慧文 等人之銀行帳戶存摺、記事本、會員出入金帳冊、交易資料、會員名冊、會員資料查詢結果單、期貨交易資料、會員資料、李佳玲之玉山銀行交易明細、損益表等證據資料，資以認定上訴人未依公司法之規定設立公司，亦非經主管機關許可並發給許可證照之期貨商，竟自九十四年八月起至九十六年六月間止，僱用李佳玲共同以「台灣期貨公司」名義經營以台股指數為標的之期貨交易，接受黃游泉、王清男等客戶下單，客戶可自行設定漲跌指數，輸贏每點二百元，向客戶收取每口二百元至四百元手續費，當天或當週結算盈虧等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法經營期貨者，固均含有射倖性，但並非所有射倖性之行為皆為賭博。上訴人經營之台股指數期貨交易，與合法經營之台股指數期貨交易，固皆以股票指數變化決定輸贏，但期貨交易所開設台股指數期貨交易之目的，在於提供參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利，看多或看空，繫於參與者之智識、眼光，有時固取決於運氣而含有部分賭博或投機成分，但不純然依靠機率，自非全屬賭博性質。從而原判決認上訴人所為係違反期貨交易法之規定，並無違法。㈢、本件檢察官係依通常程序起訴，非聲請簡易判決處刑，且第一審判決後，檢察官未提起第二審上訴，而係上訴人提起第二審上訴，有卷存資料可稽，上訴人就此之指摘，或係將刑事訴訟法第二百七十三條之一、第二百七十三條之二之「簡式審判程序」，與同法第七篇簡易程序（第四百四十九條至第四百五十五條之一）之規定相混淆，或為顯然之誤解，自非合法之第三審上訴理由。再依卷內資料，上訴人於第一審準備程序為有罪之陳述，第一審法院乃告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官與被告之意見，檢察官僅表示同意改採簡式審判程序審理，並未請求給予被告緩刑之宣告，上訴人執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以上訴人之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又緩刑之宣告與否，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決已敍明上訴人如何不符宣告緩刑之理由，不能任意以未為緩刑宣告為第三審上訴之理由。㈤、其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。上訴人所犯違反期貨交易法之重罪上訴既不合法，無從為實體之判決，其牽連犯不得上訴第三審法院之違反公司法輕罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月二十二日
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