裁判字號：最高法院100年台上字第4544號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四五四四號上訴人 朱秀鳳 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年六月二十八日第二審判決（一○○年度上訴字第七四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵緝字第二○六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人朱秀鳳上訴意旨略稱：㈠、上訴人施用毒品已逾十年，毒癮愈深，使用量愈大，故將購得之第一級毒品海洛因分裝成四十二小包，隨身攜帶，以方便施用，致被原審法院認為係意圖販賣而持有。惟上訴人如有販賣之意圖，早就會有證據，且應認識上游毒販，無須 洪福來 （當時係上訴人之同居人，嗣已結婚）之介紹購買毒品。警方於查獲後，曾調閱上訴人行動電話之通聯資料，並無販賣之具體事證，而上訴人除被查獲六十三包海洛因外，並未扣得磅秤、帳冊、購買者名冊等證物，不能認定上訴人係意圖販賣而持有海洛因。㈡、上訴人持有之海洛因，除供自己施用外，並無償轉讓給洪福來施用，故一次購足份量，不能僅因持有之數量較多，即認定是意圖販賣而持有。上訴人因從事外務工作，故隨身攜帶毒品，造成無法彌補之過錯，請從輕量刑云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣營利以外之原因，於民國九十九年三月三十日晚上六時許，在高雄市○○區○○○路○○○號「麥當勞」速食店附近，經由洪福來之引介，取得第一級毒品海洛因一批，共計毛重逾七十一‧五公克（價值約新台幣七萬元）。上訴人取得上開毒品後，除部分已供自己施用外（施用第一級毒品及另持有、施用第二級毒品部分，均已另案處理），竟因經濟因素而起意販賣，於同日晚上在高雄市○○街附近之租屋處，將其餘之海洛因予以分裝，旋即隨身攜帶，意圖販賣予不特定人牟利，惟未及著手賣出，即因另案遭通緝，於九十九年三月三十一日上午十時二十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前為警逮捕，並扣得其意圖販賣而持有之海洛因六十三包（毛重三十六公克者一包、四公克者一包、一公克者十八包、○‧六公克者二包、○‧三公克者四十一包）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品（累犯，處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：警方係於依法逮捕通緝犯時，在上訴人所騎乘機車之置物籃內查獲海洛因六十三包，有上開毒品扣案可稽，該扣案之證物經送請鑑定結果確為海洛因毒品，其純度分別為
67.35%、32.78%，有法務部調查局濫用藥物實驗室之鑑定書可資證明。上訴人亦承認，於取得涉案之海洛因後，除部分已供自己施用外，將其餘部分予以分裝，隨即攜帶外出，旋於前揭時地為警查獲之事實。其雖否認意圖販賣而持有，辯稱扣案之海洛因，欲供自己施用云云。然而：⑴上訴人為警查獲時，隨身攜帶之海洛因達六十三包之多，其中毛重三十六公克者一包、四公克者一包、一公克者十八包、○‧六公克者二包、○‧三公克者四十一包。倘欲供自己施用，於外出時，祇須攜帶少量或當日施用之量，即為已足，無須攜帶如此大量之毒品，致增加被查獲之風險。⑵上開毒品，除三十六公克之一包，係供分裝之「母袋」外，其餘六十二包已依不同規格、等級（純度）、重量分裝。而上訴人係一次取得同一批毒品，其純度理應相同，然原判決附表（下稱附表）編號2、23－63所示較小包者（共四十二包），其純度僅有32.78%，其餘如附表編號1、3－22所示較大包者，其純度則為
67.35%。前者，顯係於分裝過程中滲入其他物質予以稀釋，再按一定重量包裝。後者，則為尚未分裝之「母袋」或未予稀釋之部分。上訴人依不同規格、等級（純度）、重量予以分裝，此情形與一般供自己施用者，顯然不同。足徵其依不同規格、等級（純度）、重量分裝之目的，在於方便計價，另滲入其他物質之目的，在於增加重量牟利，而有販賣營利之意圖，所辯係供自己施用不足採信。⑶上訴人於警詢時供承「先前從事濾水器外務員，於九十九年一月間離職，現無工作」。嗣於原審法院亦坦稱「（被查獲）當時身上沒有錢」。足徵上訴人於當時，因經濟狀況不佳，而起意將持有之大量海洛因予以分裝，意圖販賣牟利。因認上訴人確有前揭意圖販賣而持有第一級毒品犯行，而以上訴人嗣後否認有販賣之意圖，辯稱持有扣案之毒品，欲供自己施用云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨所為前揭指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月二十二日
v