裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年侵上訴字第93號刑事判決
裁判日期：民國111年10月05日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度侵上訴字第93號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告陳育松選任辯護人金湘惟律師
蘇仙宜 律師 楊銷樺 律師上列上訴人等因被告妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度侵訴字第161號，中華民國111年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第21832、28543號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件上訴人即臺灣臺中地方檢察署檢察官與被告丙○○均明示僅就原判決關於量刑即累犯及加重其刑（含定執行刑）部分提起上訴（本院卷第15至24、140、141、212、213頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅及於量刑部分，核先敍明。
二、本件犯罪事實、認定犯罪所憑之證據及理由、所犯罪名均如原審判決書之記載（如附件）。
三、被告前曾因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院以106年度訴字第753號判決判處有期徒刑6月確定，於民國106年11月22日易科罰金執行完畢等情，此固有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑。惟原審檢察官於起訴書及原審審理時，就被告有無構成累犯及應否加重其刑，均未為主張或具體指出證明之方法。依最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。至於檢察官所提出之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法，自得由事實審法院視個案情節斟酌取捨。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。本件應僅將被告前科紀錄列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，而不依刑法第47條第1項規定將被告論以累犯並加重其刑。
四、被告於原審之辯護人固為被告辯護稱：被告與告訴人甲因工作認識，雙方交往一段時間，雖其與告訴人甲就分手一事認知不同，然被告於原判決犯罪事實一、㈡之強制性交犯行時，仍認為告訴人甲是其女友，因而在此情況下而為此上開犯行。又被告僅具國小畢業學歷，對於男女關係應如何處理一直無法完善掌握，其對告訴人甲用情至深，因此執念造成錯誤，現已願意承認錯誤，且有與告訴人甲和解之意，惟告訴人甲並無和解之意，被告行為固然可惡，然有其背景存在，如量處刑法第222條第1項之最低法定刑仍有情輕法重之嫌，請依刑法第59條規定酌減輕其刑云云。惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判決意旨參照）。
申言之，應考量被告之犯罪情節是否輕微，並斟酌法定最低度刑是否過於嚴苛，整體判斷有無顯可憫恕之情事。本案被告不思尊重告訴人甲之性自主決定權，竟欺瞞告訴人甲飲用其摻入鎮定安眠劑之紅酒，致告訴人甲陷於昏睡之際，再對告訴人甲為強制性交犯行，並在告訴人甲不知情之情況下，拍攝兩人性交過程及告訴人甲身體隱私部位，惡性非輕，其所為嚴重侵害告訴人甲之性自主權、隱私權及身體健康等法益，難認犯罪情節輕微；況縱然係男女朋友、婚配夫妻，甚或從事性交易工作人員，個人之性意思自主決定權，仍應受到尊重與保障，自無從以辯護人所稱被告誤認雙方仍係男女朋友關係云云，即認有何情輕法重情事。再者，被告前於108年間，業因以藥劑對女子犯強制猥褻犯行，經檢察官於108年8月28日提起公訴，該案復經原審法院受理後，於110年10月13日以108年度侵訴字第138號判決判處被告有期徒刑5年，上訴後由本院另以111年度侵上訴字第1號判決改判處有期徒刑4年8月，此有上揭前案紀錄表及判決書存卷可參。被告就妨害他人性自主之行為嚴重性，顯然知之甚明，其竟於該前案審理過程中，再以施用藥劑之相類手法而為本案犯行，實不容輕縱，難認被告所犯上開加重強制性交罪部分，有何客觀上足以引起一般同情、縱予宣告法定最低刑度仍嫌過重之情事。至辯護人所陳被告業已認罪或有和解意願等，均屬量刑事由，尚難據此認被告之犯罪有何特殊原因與環境或背景，是辯護人主張依刑法第59條規定酌減被告之刑，並無可採。
五、原審法院因認被告罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足個人私慾，竟未經告訴人甲同意而無故竊錄告訴人甲與其為性交行為之非公開活動及告訴人甲身體隱私部位，或其他與被告私密互動之非公開活動，非但侵害告訴人甲之隱私，亦破壞社會善良風俗；嗣兩人關係轉淡後，竟以欲交代告訴人甲處理相關事務為由，邀約告訴人甲至其租屋處後，以藥劑及對告訴人甲錄影之方式，對告訴人
甲為強制性交犯行，足見其對兩性觀念之偏差，絲毫未有何等尊重他人性自主之認知，所為戕害告訴人甲之身心健康及其性自主決定權，造成告訴人甲身心之創傷甚鉅，所為自應予以嚴懲；又被告因認有感情糾紛，未思理性解決紛爭，竟以前開方式恐嚇告訴人甲，及侵入告訴人甲、C女之租屋處，繼續試圖尋找告訴人甲，使告訴人甲心生恐懼，所為實為不當；再被告前於警詢、偵訊及原審準備程序時，均否認全部犯行，甚至虛構其於本件強制性交犯行之案發期間，與告訴人甲係男女朋友關係，2人係合意性交等不實辯解，迄今亦未能與告訴人甲達成民事和解或賠償其所受損害，而獲取告訴人甲之原諒，惟念其在耗費諸多司法資源後，終於原審審理時坦認犯行，尚有些許悔悟之意；復考量被告本案犯罪之動機、目的、犯罪所生危害、犯罪情節、前科素行，及其自述具國小畢業學歷之智識程度、從事中古車買賣，年所得大約新臺幣100至200萬元，育有2名子女，其有1名尚未成年，家庭經濟狀況小康之家庭生活狀況（見原審卷二第404頁）；暨告訴人甲、告訴代理人、公訴檢察官及被告暨其選任辯護人等對本件量刑之意見（見原審卷二第405至408頁）等一切情狀，就被告所犯上開6罪，分別量處如原判決主文（含附表編號1至3「宣告刑及沒收」欄）所示之刑，並就得易科罰金之罪部分，均諭知易科罰金之折算標準。復審酌被告所犯上開各罪之犯罪類型、情節、手段、侵害法益、各罪相隔時間等因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等，就其所犯不得易科罰金之罪、得易科罰金之罪部分，分別定其應執行之刑，並就被告應執行刑得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準如原判決主文所示。經核原審法院已充分審酌刑法第57條規定量刑參酌事項，所處刑罰合乎罪刑相當原則，並無輕重失衡情形，應予維持。檢察官上訴意旨並未提出其他不利被告之證據，或原審法院未及審酌之量刑參酌事項，其雖以前述被告前案紀錄，主張被告構成累犯，應加重其刑；但如前揭第三項所述，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為原審量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，故檢察官之上訴並無理由。而被告上訴意旨亦係以原審法院已審酌之量刑參考事項，憑一己之意，認應從輕量刑，而執以指摘原判決量刑過重，亦無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭珮琪提起公訴，由檢察官葉芳如提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年10月5日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官楊欣怡法官邱顯祥以上正本證明與原本無異。
強制性交罪部分得上訴。
其餘部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳緯宇中華民國111年10月5日