臺灣高等法院103年度上字第1368號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上字第1368號民事判決

裁判日期：民國104年11月17日

裁判案由：排除侵害等

臺灣高等法院民事判決103年度上字第1368號上訴人臣采企業有限公司兼法定代理人 何宗信 共同訴訟代理人 洪維煌 律師被上訴人潤泰花園廣場大廈管理委員會法定代理人 吳志慶 被上訴人 卜維禮
羅特 共同訴訟代理人 謝孟馨 律師複代理人 黃國政 律師
陳志偉 上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國103年9月30日臺灣臺北地方法院103年度訴字第2124號第一審判決提起上訴，本院於104年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人潤泰花園廣場大廈管理委員會(下稱潤泰管委會)之法定代理人原為卜維禮，嗣變更為吳志慶，有臺北市政府民國(下同)104年1月30日府都建字第00000000000號函在卷可稽(本院卷第87-88頁)，其聲明承受訴訟(本院卷第85-86頁)，核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人何宗信(下稱何宗信)於93年7月間向前手買得門牌號碼臺北市○○路○段○○○號房屋(下稱系爭房屋)及房屋左側加蓋違建，當為店面使用，並出租予上訴人臣采企業有限公司(下稱臣采公司，與何宗信合稱上訴人)供為營業使用。被上訴人潤泰管委會(下稱潤泰管委會)因系爭房屋左側之加蓋違建，占用全體住戶所有之臺北市○○區○○段○○段000地號土地，而向法院訴請何宗信拆除該違建，何宗信表示不妨害系爭房屋店面及日後出租使用下，願意配合拆除。嗣兩造於102年5月9日在原法院101年重訴字第1067號拆屋還地事件(下稱前案)成立訴訟和解，何宗信已自行拆除加蓋之違建而返還占有之土地，該土地即系爭法定空地。依77年使用執照之竣工圖顯示，建商建造系爭房屋時，即在該屋左側留有2處鐵捲門之設計供為營業使用，可知建商於營建時，即與社區之購買者達成讓系爭房屋之買受人，得利用側面鐵捲門自由出入系爭法定空地以經營商業之共識。詎被上訴人潤泰管委會竟違反上開約定及共識，於102年11月間在系爭法定空地上興建黑色鐵欄杆(下稱系爭鐵欄杆)，將系爭房屋左側鐵捲門旁原供臣采公司上下貨使用之系爭法定空地予以封存，限制伊等自由行經該處、營業及上下貨物之權利，已侵害何宗信對系爭房屋所有權及臣采公司營業權之行使。被上訴人羅特(下稱羅特)為潤泰管委會第25屆之主任委員，明知潤泰管委會在系爭法定空地興建鐵欄杆為違法行為，竟於102年12月21日召開第25屆區分所有權人會議(下稱系爭區分所有權人會議)，作出追認興建圍籬之決議(下稱系爭決議)，並交由第26屆主任委員即被上訴人卜維禮(下稱卜維禮，與羅特、潤泰管委會合稱被上訴人)執行。被上訴人上開共同侵害何宗信權利之行為，已使何宗信受有四個月無法出租系爭房屋之租金損害計60萬元；而系爭區分所有權人會議中有關提案二，追認興建系爭鐵欄杆之決議，係以侵害伊等權益為主要之目的，應屬無效等情，爰依民法第767條、第184條第1項前段及第2項、第185條、第148條之規定，聲明請求：㈠被上訴人潤泰管委會應將系爭空地上所興建之系爭鐵欄杆拆除。㈡被上訴人應連帶給付何宗信60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢確認潤泰花園廣場大廈(下稱潤泰大廈)系爭區分所有權人會議議題討論議案二「案由：請討論追認社區5號1樓旁空地圍籬維修案須區分所有權人大會通過追認後，交委員會執行」之決議為無效。(原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴)。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人潤泰管委會應將系爭空地上所興建之系爭鐵欄杆予以拆除。
(三)被上訴人應連帶給付上訴人何宗信60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
(四)確認潤泰大廈系爭區分所有權人會議議題討論議案二「案由：請討論追認社區5號1樓旁空地圍籬維修案須區分所有權人大會通過追認後，交委員會執行」之決議為無效。
(五)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠系爭法定空地為潤泰大廈全體住戶共有，昔遭何宗信占用並搭蓋違建，兩造於前案達成和解，何宗信同意拆除違建，並將系爭法定空地返還全體住戶，可見全體住戶並未將系爭法定空地供上訴人管領、使用，與上訴人間無分管協議存在。又潤泰大廈A棟竣工圖右側標示雖有鐵捲門之設計，惟上訴人並未舉證證明建商與承購戶間之買賣合約或管理規約，已約明由系爭房屋之所有人使用系爭法定空地之默示分管契約存在，上訴人主張其所有權受侵害，委無可採。㈡系爭房屋正面緊臨辛亥路，屋前並設有貨車停車位，臣采公司可在辛亥路上下貨物；而系爭鐵欄杆臨系爭房屋處設有進出門，臣采公司亦可持錀匙開啟鐵門自由進出系爭法定空地，無礙其通行、營業或上下貨品，未侵害其營業權。㈢潤泰管委會經全體住戶決議在系爭法定空地設置系爭鐵欄杆，目的為保護全體住戶安全及停放腳踏車，並非限制上訴人自由出入系爭法定空地。何宗信於參與系爭區分所有權人會議時，未當場表示異議，嗣於103年4月間始提起本件訴訟，已逾民法第56條第1項所定3個月之除斥期間。又上訴人並未舉證系爭決議有何違反法令或章程，其逕請求確認上開決議無效，顯屬無據。㈣被上訴人羅特、卜維禮為潤泰管委會之前後任主任委員，彼依系爭決議執行設置系爭鐵欄杆，自非權利濫用之行為等語，資為抗辯。
並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)何宗信於93年7月13日因買賣取得系爭房屋所有權，有何宗信之建物所有權狀在卷可查(原審調卷第10頁)
(二)系爭房屋左側之空地屬法定空地，現由潤泰管委會以鐵欄杆圍住，有照片可參(本院卷第32頁)。
(三)潤泰管委會第25屆主任委員羅特於102年12月21日召開第25屆區分所有權人會議，追認興建系爭鐵欄杆，並交由第26屆潤泰管委會執行，有潤泰大廈第25屆區分所有人會議紀錄可憑(原審調卷第21-25頁)。
(四)羅特、卜維禮分別為被潤泰管委會第25屆、第26屆之主任委員，有臺北市政府101年1月6日、103年1月15日同意備查之函在卷可憑(原審卷第21-22頁)。
(五)潤泰管委會曾向原法院訴請何宗信拆除系爭房屋左側之違建，嗣兩造成立訴訟上和解，何宗信願意自行拆除違建，並已拆除，有原法院101年度重訴字第1067號和解筆錄、臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖可參(原審司北調卷第15-16頁)。
四、兩造爭點及本院論斷：上訴人主張，何宗信在前案已與潤泰管委會達成拆除違建後，可自由出入系爭法定空地以為商業使用之約定；及建商營建時，已與社區承購者達成由系爭房屋之所有人自由出入系爭法定空地與經營商業之共識。潤泰管委會違反上開協議，在系爭法定空地設置系爭鐵欄杆，嗣由羅特召開系爭區分所有權人會議予以追認，並交由卜維禮執行，共同侵害伊之所有權、營業權等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠上訴人依民法第767條、第184條第1項前段、第2項規定，請求潤泰管委會拆除系爭法定空地上之系爭鐵欄杆，有無理由？㈡上訴人依民法第148條及建築法規請求確認潤泰大廈系爭區分所有人會議議提討論議案二「案由：請討論追認社區5號1樓旁空地圍籬維修案須區分所有權人大會通過追認後，交委員會執行」之決議為無效，有無理由？㈢上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條之規定，請求被上訴人潤泰管委會、卜維禮、羅特應連帶給付何宗信60萬元本息，有無理由？以下分述之：
(一)上訴人依民法第767條、第184條第1項前段、第2項規定，請求潤泰管委會拆除系爭法定空地上之系爭鐵欄杆，有無理由？
１、何宗信與潤泰管委會在前案有無達成其得自由出入系爭法定空地並供營業使用之約定？上訴人主張，何宗信在前案已向潤泰管委會表示，在不妨礙其行使系爭法定空地為營業使用之前提下，同意自行拆除違建，嗣兩造成立訴訟和解，足見何宗信與潤泰管委會已達成此約定等語，為被上訴人否認。經查，潤泰管委會在前案訴請何宗信拆除還地事件，起訴聲明為：㈠何宗信應將占有系爭321號土地之違建拆除，返還土地予全體區分所有權人；㈡何宗信應給付180萬元本息，及自101年10月3日起按月給付潤泰管委會3萬元等語。嗣何宗信於102年5月1日具狀請求原法院調解，儘速解決紛爭，原法院於102年5月9日言詞辯論期日即勸諭兩造和解，潤泰管委會撤回起訴聲明第二項有關不當得利之請求，並給予何宗信一個月拆除期間，何宗信則同意自行拆除違建，及負擔訴訟費用及1/2測量費用，兩造成立和解等情，業經本院調前案卷宗核閱屬實，並有前案民事起訴狀、何宗信102年5月1日聲請狀、原法院102年5月9日言詞辯論筆錄、和解筆錄在卷可稽(影印後置於本院卷第197-199頁)。可見，兩造僅就不當得利、拆除時間、訴訟費用互有讓步及協議，未就拆除後之系爭法定空地達成由何宗信自由出入並供營業使用之合意甚明，上訴人亦未提出其他足證有此約定之證據，則何宗信主張與潤泰管委會在前案已達成其得自由出入系爭法定空地之約定，尚乏依據，不足採信。
２、建商與承購戶有無達成系爭房屋之所有人得自由出入系爭法定空地，以為營業使用之共識？
(1)上訴人主張，依潤泰大廈77年使用執照竣工圖顯示，系爭房屋左側有2道鐵捲門之設計，足見建商於建造之初，即與承購戶達成系爭房屋之所有人得自由出入系爭法定空地，以為營業使用之共識等語，為被上訴人否認。
(2)按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束(最高法院98年度台上字第1087號民事判決參照)。
(3)經查，潤泰大廈77年使用執照竣工圖A棟右側立面圖確有2道鐵捲門之設計，固有該竣工圖節本附卷可憑(原審卷第46頁)，惟建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人，檢附建築物竣工平面圖及立面圖，向主管機關申請使用執照，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用，建築法第71條第1項、72條第2款、73條第1項定有明文。是竣工平面圖及立面圖乃建商向主管機關申請使用執照所附之文件，目的為接水、接電及使用，並無證據顯示曾提示予承買戶，尚難僅以竣工平面圖有鐵捲門之設計，即推論建商與承購戶有任何之協議。此外，上訴人並未舉證，建商於出售潤泰大廈時，有以買賣契約或任何契約與各承購戶約定，由當時設有鐵捲門房屋之買受者單獨使用系爭法定空地共識之依據，其既未能提出其前手得單獨使用系爭法定空地之合法證明，則其主張已繼受前手自由出入系爭法定空地，以為營業使用之約定云云，自無可採。
３、潤泰管委會以鐵欄杆圍住法定空地之行為，是否違反保護他人之法律？
(1)上訴人主張，依建築法相關規定可知，法定空地不得違章建築，若在法定空地上搭蓋建物顯逾越一般社會通念所能接受之使用方式，即有違建築法令，並違反保護他人之法律。被上訴人所設之系爭鐵欄杆在系爭房屋1樓消防送水口旁，如遇火災，救火人員需經鐵欄杆始能進入該空地，救火動向與動線勢必受限，潤泰管委會所設置之鐵欄杆已屬違建而違反建築法，自違反保護他人之法律等語。惟查，潤泰管委會所設置之鐵欄杆是否違反建築法或消防法規，經本院向臺北市建築管理工程處(下稱建管處)、臺北市消防局(下稱消防局)函詢後，回函稱：所設置柵欄式圍籬之位置為建築基地內之法定空地，圍籬高度約二公尺，尚符合「臺北市違章建築處理規則」第14條規定，由該建管處拍照列管；系爭鐵欄杆設在系爭房屋1樓消防送水口旁，符合「各類場所消防安全設備設置標準」；倘若該址發生緊急事故，救災車輛可停放該大樓正面部署水線進入搶救等語，有建管處104年4月27日北市都建使字第00000000000號函、消防局104年5月7日、6月12日北市消預字第00000000000號、00000000000號函附卷可查(本院卷第113、131、154頁)，已說明潤泰管委會設置系爭鐵欄杆，並未違反建築法或消防法規，自未違反保護他人之法律，則上訴人主張，被上訴人興建鐵欄桿已違反保護他人之法律云云，並無可採。
(2)上訴人另提出建管處102年11月20日北市都建查字第00000000000號函，主張系爭鐵欄杆為違建云云。惟該函係建管處因訴外人 何榮爵 向台北市議員陳情「潤泰管委會若在系爭法定空地興建圍牆影響他人進出，是否合乎規定」一情，至現場會勘後，函覆稱：本處意見已於現場說明，倘若於該2座鐵捲門前之法定空地上施作各式圍籬影響他人進出，即依規定查處等語(本院卷第97頁)，尚未認定將來欲興建的圍籬屬違建。而潤泰管委會於設置系爭鐵欄杆前，於102年10月3日發函向臺北市政府都市發展局違章建築科申請核備列管，建管處於102年10月15日回函稱：潤泰管委會欲設置柵欄式圍籬一節，請遵守臺北市違章建築處理規則相關規定等情，有潤泰管委會、建管處之函附卷可憑(原審卷第18-19頁)，直至建管處上開104年4月27日函覆本院止(本院卷第113頁)，均未認定系爭鐵欄杆為違建，則上訴人以前開建管處102年11月函主張系爭鐵欄杆為違建云云，並無可信。
４、潤泰管委會以鐵欄杆圍住法定空地，是否妨礙何宗信所有權及臣采公司營業權之行使？
(1)按各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但「另有約定者從其約定」。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但「另有約定者從其約定」。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及「建築法令」之規定。公寓大廈管理條例第9條第1、2、3項定有明文。
即區分所有權人應依共用部分之設置目的，按其共有之應有部分比例及通常使用方法，為使用收益，但「另有約定者從其約定」。經查，系爭法定空地為潤泰大廈全體住戶共有，何宗信並未與潤泰管委會達成其得自由出入系爭法定空地並供營業使用之約定；建商亦未與承購戶達成系爭房屋之所有人得自由出入系爭法定空地以為營業使用之共識，已如前述，上訴人僅能在法定空地設置目的即維護建築物便於日照、通風、採光及防火，以增進建築物使用人之舒適、安全與衛生等前提下，為通常之使用，上訴人主張其得使用系爭法定空地供營業使用，已超出系爭法定空地前開通常之使用目的，自非可採。又共用部分之管理，由管理委員會為之，公寓大廈管理條例第10條第2項前段亦有明文。潤泰管委會依系爭區分所有權人會議之決議，設置系爭鐵欄杆，該決議即屬公寓大廈管理條例第9條第1項、2項之「另有約定者」之規定，且該決議並未違反建築法令，亦如前述，上訴人自應依該決議之約定使用系爭法定空地，從而潤泰管委會依決議設立系爭鐵欄杆，並未侵害何宗信對共有部分所有權之行使。
(2)次查，系爭區分所有權人會議決議設置系爭鐵欄杆同時，亦決議交付鐵欄杆之大門鑰匙供臣采公司保管使用；並由潤泰管委會發函通知上訴人已將系爭鐵欄杆之大門鑰匙存放在管理中心，請上訴人前往領取等情，有系爭區分所有權人會議紀錄及潤泰管委會103年3月6日函在卷可參(原審調卷第25頁、原審卷第20頁)，則臣采公司得隨時持鑰匙打開鐵欄杆之大門，自由使用系爭法定空地，甚至利用空地裝卸貨物，難謂影響其營業權。再者系爭房屋前方之道路即設有貨車停放格供臣采公司停車及上下卸貨，有照片在卷可查(原審調卷第17頁)，而臣采公司在前案之違建拆除前，亦係利用違建前之人行道、停車格停車及裝卸貨物，有前案違建拆除前之照片可據(本院卷第200頁)，亦未利用系爭法定空地卸貨，則臣采公司主張，因系爭鐵欄杆之設置，致其無法在系爭法定空地自由進出及卸貨，影響及侵害其營業權之行使，亦屬無據，不足採信。
(3)綜上，潤泰管委會設置系爭鐵欄杆，並未侵害何宗信之所有權、臣采公司營業權之行使，則上訴人依民法第767條、第184條第1項前段、第2項規定，請求潤泰管委會拆除系爭法定空地上之系爭鐵欄杆，即無理由，不應准許。
(二)上訴人依民法第148條及建築法規，請求確認潤泰大廈系爭區分所有人會議議題討論議案二「案由：請討論追認社區5號1樓旁空地圍籬維修案須區分所有權人大會通過追認後，交委員會執行」之決議為無效，有無理由？
１、系爭決議有無違反民法第148條之規定而無效？
(1)按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋(最高法院71年台上字第737號判例參照)。
(2)上訴人主張，潤泰管委會明知建商與住戶有伊得出入系爭法定空地供營業使用之共識，及伊願提供腳踏車架，供住戶停放腳踏車，其餘空地讓伊使用，以達互利目的，然潤泰管委會竟違反上開共識，故意以系爭鐵欄杆封圍空地致伊不能自由進出使用，顯以損害伊之權利為主要目的，系爭區分所有權人會議所為興建系爭鐵欄杆之決議違反民法第148條之規定無效等語，為被上訴人否認，辯稱設置系爭鐵欄杆是為全體住戶安全等語。經查，建商與住戶並未達成上訴人得出入系爭法定空地供營業使用之共識，已如上述，潤泰管委會在系爭法定空地設置系爭鐵欄杆自未違反誠實及信用原則。次查，潤泰大廈之住戶係從面臨辛亥路之大門進出，並有門禁管理，而系爭法定空地後面則連接至潤泰大廈內之空地，均有照片在卷可查(本院卷第81、32、76頁)，倘系爭法定空地未設置系爭鐵欄杆予以封圍，非住戶等閒雜人均可從系爭法定空地進入潤泰大廈內，影響住戶安全甚鉅，則被上訴人辯稱設置系爭鐵欄杆以封圍系爭法定空地，係考量全體住戶之安全等語，尚非不可採信。本院衡量全體住戶因系爭鐵欄杆之封圍可獲得人身安全之利益較諸上訴人受限使用系爭法定空地可能產生之損失為重，認被上訴人設置系爭鐵欄杆封圍系爭法定空地之行為，並非以損害上訴人為主要目的，則上訴人主張，系爭區分所有權人會議所為設置系爭鐵欄杆之決議，違反民法第148條之規定而無效，並無可取。
２、系爭決議有無違反建築法而無效？經查，潤泰管委會在系爭法定空地設置系爭鐵欄杆，並未違反建築法或消防之相關法規，亦如前述，上訴人主張系爭決議違反建築法而無效，亦無理由。
(三)上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條之規定，請求被上訴人潤泰管委會、卜維禮、羅特應連帶給付何宗信60萬元本息，有無理由？上訴人主張，羅特、卜維禮為潤泰管委會第25、26屆之主任委員，其依系爭無效之決議，執行興建系爭鐵欄杆，屬權利濫用之行為，致何宗信受有四個月租金60萬元之損害等語。
惟系爭會議之決議並未違反民法第148條或建築法規定，並非無效，已如前述，則潤泰管委會、羅特、卜維禮依決議執行，乃執行全體住戶賦予之權利及履行公寓大廈管理條例第10條第2項所定管理共有部分之權利，難謂係權利濫用行為，致侵害何宗信之出租權或違反保護他人之法律致何宗信受有租金之損害，從而上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條之規定，請求被上訴人潤泰管委會、卜維禮、羅特應連帶給付何宗信60萬元本息，即無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條、第184條第1項前段及第2項之規定，請求潤泰管委會應將系爭空地上所興建之系爭鐵欄杆拆除；依民法第184條第1項前段、第2項、第185條之規定，請求潤泰管委會、卜維禮、羅特應連帶給付何宗信60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及確認潤泰花園廣場大廈系爭區分所有權人會議議題討論議案二「案由：請討論追認社區5號1樓旁空地圍籬維修案須區分所有權人大會通過追認後，交委員會執行」之決議為無效，均無理由，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中華民國104年11月17日
民事第十庭
審判長法官黃嘉烈
法官高明德法官林鳳珠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月17日
書記官楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。