裁判字號：臺灣新北地方法院96年簡上字第216號民事判決
裁判日期：民國97年06月17日
裁判案由：返還訂金等
臺灣板橋地方法院民事判決96年度簡上字第216號上訴人大盛燈飾有限公司法定代理人甲○○被上訴人亞億營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 黃安然 律師上列當事人間請求返還訂金等事件，上訴人對於中華民國96年9月12日本院三重簡易庭96年度重簡字第8917號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更，經本院於97年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
被上訴人變更之訴駁回。
第二審上訴部分訴訟費用由上訴人負擔，變更之訴部分訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按解散之公司，除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散，乃公司法第24條、第25條所明定。查上訴人大盛燈飾有限公司於民國（下同）96年1月25日業經經濟部以經授中字第09631623790號函核准解散登記，且迄未向本院陳報清算終結，有該公司變更登記表及本院查詢紀錄在卷可稽，是上訴人公司解散後即當然進入清算程序，現仍處於清算時期，依法視為尚未解散，法人格仍續存。又依公司法第113條準用同法第79條規定，有限公司之清算，除法律或章程另有規定或經股東決議另選清算人者外，以全體股東為清算人；同法第85條第1項則規定清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。本件上訴人公司解散後，並無清算人向本院陳報就任，已據本院查明在卷，依法上訴人公司全體股東即為法定清算人，此外復查無上訴人公司全體股東有推定一人或數人代表公司進行清算之情，則依上開規定，甲○○既為上訴人公司之董事長、股東，即為法定清算人，有單獨代理上訴人公司之權。是以被上訴人於96年4月間提起本件訴訟時僅列清算人中之一人甲○○為法定代理人，並由甲○○以上訴人公司法定代理人之身分應訴，於法並無不合，合先敘明。
二、又民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明（最高法院47年台上字第
430號判例參照）。查本件被上訴人主張上訴人未依約安裝太陽能燈，致其另行委由他人安裝，受有價差新台幣（下同）16萬3,515元之損害，起訴時係依民法第184條規定請求上訴人賠償，乃原審竟依民法第260條規定認被上訴人此部分之請求有理由，為被上訴人勝訴判決，顯係就當事人（被上訴人）所未聲明之利益，歸之於當事人，殊難認為適法，惟被上訴人於上訴後，已改依債務不履行之法律關係請求（詳如後述），是此部分原審之訴訟程序雖有重大瑕疵，但因被上訴人為訴之變更之故，即無廢棄原判決並予發回之必要。
三、末按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第1項定有明文。又當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴，其在第一審原訴已因訴之准許變更而消滅，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審判決之上訴更為裁判（最高法院66年台上字第3320號判例意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人未依約安裝太陽能燈，致其另行委由他人安裝，受有價差16萬3,515元之損害，起訴時原係依民法第184條規定請求，原審為其勝訴之判決，上訴人不服提起上訴後，被上訴人於本院97年6月3日言詞辯論時，當庭表示此部分改依解除買賣契約後所生損害賠償規定請求，有關侵權行為法律關係不再主張。查上訴人所為，核屬訴之變更，惟其請求之基礎事實與原審所主張者相同，依上開說明，應予准許，並應由本院專就變更後之新訴為裁判。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張兩造於94年7月間簽訂材料買賣合約書，就台北市西門地區公共環境改善工程之燈具材料買賣立約，約定上訴人應提供之燈具材料為：太陽能燈（含安裝）、B型燈（附基座）、B型燈、插地式投射燈、階梯嵌燈，總價40萬元。依合約書其他約定事項２，上訴人「提送相關樣品、說明文件、及各項試驗報告，經業主（即台北市都市更新處）同意後合約正式成立」，另依付款辦法之約定，合約簽訂後被上訴人付定金30%即12萬元（上訴人需付同等金額之銀行本票1張，於交貨安裝完成後經工地人員確認無誤後退還），貨到現場由被上訴人指定之施作廠商安裝完成給付餘款60%。被上訴人依約已簽發面額12萬元支票為定金交予上訴人並由上訴人兌領。惟上訴人提供之直桿式燈桿（即B型燈）、插地式投射燈、嵌壁式投射燈（即階梯嵌燈）均經設計及監造單位核定「不符」，上訴人送審燈具既未經業主同意，兩造間之買賣契約即不生效力，上訴人受領之12萬元定金已失法律上原因，爰依民法第179條規定請求上訴人返還。又上訴人未依約裝置太陽能燈（價額為15萬5,095元），被上訴人為對業主即台北市政府都市更新處履約，不得已另向訴外人迪森科技有限公司購買並裝置完竣，支出31萬8,61
0元，致受有16萬3,515元之差價損害，因上訴人未履行契約，被上訴人自得據以解除兩造間之買賣契約並請求上訴人賠償上開損害，為此訴請上訴人給付283,515元及法定利息。
二、上訴人則以：兩造雖約定以業主審查同意為契約之生效要件，但被上訴人於簽約後即通知上訴人開始備料並先為生產，被上訴人暨已指示備料生產，顯然同意捨棄以業主同意為合約生效之要件，被上訴人即不得以此主張契約不生效力。又上訴人依被上訴人指示之規格提送燈具與資料送審，經業主審核規格不符，此乃被上訴人指示有誤所生之違約責任，與上訴人無關，且被上訴人擅行變更燈具送審尺寸規格，導致審查未獲通過，被上訴人以不正當手段阻止生效要件之成就，應視為系爭契約已生效，系爭合約目前既仍合法有效，上訴人收受定金即非無法律上原因等語，資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人返還定金12萬元之請求，判決被上訴人全部勝訴，並依職權為假執行之宣告，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在原審之訴；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人承攬台北市政府都市更新處之西門地區公共環境
改善工程，因需燈具材料，於94年7月初與上訴人簽訂如原證2所示之材料買賣合約書，由上訴人負責供應該工地如報價單（見原審卷第55頁）所需規格之燈具數量，總價款為40萬元。
㈡兩造於上開材料買賣合約書之其他約事項2約明：「提送
相關樣品、說明文件、及各項試驗報告，經業主同意後合約正式成立。」㈢被上訴人於簽約時已給付上訴人定金12萬元。
㈣上訴人依約應提供之燈具材料有：⒈太陽能燈─美國街入
口燈飾（含安裝）。⒉B型燈（附基座）。⒊B型燈。⒋插地式投射燈。⒌太陽能地燈。⒍階梯崁燈─花台投射燈。
㈤被上訴人曾寄發原證8之函文予上訴人，表示「自即日起終止合約」。
五、兩造同意本件爭點如下：㈠被上訴人有無於簽約後即通知上訴人開始備料並先為生產
？若有，被上訴人該行為可否視為同意捨棄前項「經業主同意後合約正式成立」之要件？㈡第一項要件是否成就？㈢被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人返還訂金12萬元
有無理由？㈣被上訴人依解除買賣契約後所生損害賠償規定請求上訴人
賠償損害16萬3,515元有無理由？
六、本院就上開爭點之判斷：㈠被上訴人有無於簽約後即通知上訴人開始備料並先為生產
？若有，被上訴人該行為可否視為同意捨棄前項「經業主同意後合約正式成立」之要件？⑴查上訴人辯稱被上訴人於簽約後即通知上訴人開始備料
並先為生產乙節，已為被上訴人否認，依民事訴訟法第
277條所定舉證責任分配之原則，上訴人就此有利於己之事實自負有舉證之責。
⑵次查，上訴人就其上開主張雖提出出貨單影本1紙為證
，惟該出貨單僅得證明上訴人曾於94年8月25日將「基礎螺絲」3組送至台北市○○○路○○巷工地予被上訴人，因上開貨物僅係上訴人依約應提供之B型燈（附基座）之零件而已，非B型燈之燈具本身，亦與上訴人依約應提供之其他5項燈具材料無關，因此尚無從依該出貨單而為有利於上訴人之認定。上訴人復未出其他證據證明被上訴人於簽約後有通知上訴人開始備料並生產之情，上訴人所辯即不足採信。
⑶上訴人既不能證明被上訴人簽約後即通知上訴人開始備
料並先為生產，則上訴人以被上訴人有上開行為，顯然同意捨棄合約書其他約定事項２所定以業主同意作為系爭買賣合約生效要件之抗辯，亦非可採。
㈡第一項要件是否成就？
⑴查兩造對於系爭買賣合約書其他約定事項２關於「經業
主同意後合約正式成立」之約定為契約特別生效要件乙節，俱不爭執，先此敘明。
⑵次查，被上訴人主張上訴人所提之B型燈（附基座）、
B型燈、插地式投射燈及階梯崁燈等4項燈具材料之送審資料，經業主審查結果為「不符」，太陽能燈及太陽能地燈則未據上訴人提出資料送審等情，有被上訴人於原審提出之 張偉幸 建築師事務所備忘錄、西門地區公共環境改善工程使用材料第四次審查表在卷可稽。上訴人雖辯稱均經業主審核通過云云，惟並未提出其提送上開
6項燈具材料之樣品、說明文件及各項試驗報告經業主審核通過之證明文件，所辯自非可採，被上訴人上開主張則堪信為真。本件上訴人所提資料既未經業主審核通過而予同意，則兩造所定系爭買賣契約之特別生效要件並未成就，堪可認定。
⑶至上訴人辯稱業主審核規格不符，係因被上訴人指示有
誤所致乙節，因未舉證以實其說，不足採信；又前揭被上訴人提出之西門地區公共環境改善工程使用材料第四次審查表內之嵌壁式投射燈，其燈具尺寸雖有更改之事實，亦即由原記載之「L175*H49.5*D56mm」更改為「L213*H112*D72mm」，惟被上訴人稱其係按上訴人提供資料更正，並非片面更改規格，並提出有兩造蓋章確認之嵌壁式投射燈送審圖說為證（見原審卷第46頁）。經本院審該圖說所載尺寸確為「L213*H112*D72mm」，其上復有兩造蓋章確認，足認該圖說應為上訴人所提供者無誤，是被上訴人稱其係按上訴人提供資料更正，非屬無據，上訴人辯稱被上訴人擅行變更燈具送審尺寸規格，導致審查未獲通過云云，亦難採信。
㈢被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人返還訂金12萬元
有無理由？查兩造所訂系爭買賣合約因特別生效要件並未成就，契約不生效力，既經認定如前，則上訴人於簽約時受領被上訴人給付之12萬元定金，即失法律上之原因，被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人返還，自屬有理。
㈣被上訴人依解除買賣契約後所生損害賠償規定請求上訴人
賠償損害16萬3,515元有無理由？兩造所訂系爭買賣契約既未生效，自無契約履行之問題，亦無契約之解除可言，因此被上訴人主張其因上訴人未履行契約而解除系爭買賣契約，即非有據，且被上訴人以其因上訴人未履行契約，另向訴外人迪森科技有限公司購買太陽能燈，致受有差價損害為由，依解除買賣契約後所生損害賠償規定請求上訴人賠償損害16萬3,515元，亦非有理。
七、綜上所述，兩造所訂材料買賣契約因特別生效要件未成就而不生效力，上訴人受領之12萬元定金，即失法律上之原因，故被上訴人本於不當得利之法律關係請求上訴人返還，並自起訴狀繕本送達翌日即96年6月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權為假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至被上訴人主張其因上訴人未履行契約，乃解除系爭買賣契約，另向訴外人迪森科技有限公司購買太陽能燈，支出31萬8,610元，致受有16萬3,515元之差價損害，而依解除買賣契約後所生損害賠償規定請求上訴人賠償損害16萬3,515元及法定遲延利息，則無理由，不應准許。又上開損害賠償部分，被上訴人已於第二審程序為訴之變更，其在第一審原訴視為撤回，原判決因而失其效力，本院對之不得為廢棄或維持之判決，兩造贅為聲明請求廢棄原判決或駁回上訴，均無必要，併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴及變更之訴均無理由，依民事訴訟法第
436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年6月17日
民事第二庭審判長法官蕭胤瑮
法官陳麗玲法官程怡怡以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國97年6月19日
書記官華海珍