裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2391號民事判決
裁判日期：民國97年06月17日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決96年度訴字第2391號原告丁○○法定代理人丙○○訴訟代理人劉嵐律師複代理人 林雅君 律師被告乙○○
之1號4兼法定代理甲○○人
庚○○被告戊○○被告臺北縣立安溪國民中學法定代理人己○○共同訴訟代理人 李承志 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國97年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴聲明原為：㈠被告乙○○、 林貴皓 、庚○○應連帶給付原告新臺幣（下同）52萬7,923元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告戊○○、安溪國中應連帶給付原告52萬7,923元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢前兩項請求，如一被告已履行，在該被告履行之範圍內，另一被告之給付義務消滅。並陳明願供擔保請准宣告假執行。起訴狀繕本送達被告後，原告於97年5月17日之民事準備狀一變更聲明為：㈠被告乙○○、戊○○應連帶給付原告49萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡前項命被告乙○○給付部分，被告林貴皓、庚○○應與被告乙○○負連帶給付責任。㈢第一項命被告戊○○給付部分，被告安溪國中應與被告戊○○負連帶給付責任。㈣被告中如任一人為給付，其他被告於其給付金額之範圍內，免給付義務，並陳明願供擔保請准宣告假執行。其就請求金額之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明；就連帶債務主體之變更，核其變更之訴與原訴所主張之侵權行為基礎事實均相同，依首開說明，應予准許。
（二）本件被告乙○○、林貴皓、庚○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告係臺北縣三峽鎮安溪國中三年級學生，於民國96年4月25日下午第六節體育課打籃球時，遭同學即被告乙○○衝撞，致脾臟破裂、腹內出血，經送三峽恩主公醫院緊急開刀摘除脾臟，而受有下列損害：⑴醫藥費新臺幣（下同）1萬1923元。⑵看護費用1萬6000元：原告住院八日，由母親看護，每日看護費以2000元計算，計受有看護費用
1萬6000元之損害。⑶精神慰撫金50萬元：原告之脾臟遭摘除後，體內主要儲血器官消失，免疫力降低，易有呼吸道感染或肺炎，對身體健康影響至鉅，且原告因遭此劇變，對參加體育課產生強烈恐懼感，精神上受有相當之痛苦，為此請求50萬元之精神慰撫金，以上總計原告受有損害52萬7923元，原告僅受理賠3萬2923元，尚有損害49萬5000元未受賠償，被告乙○○因故或過失不法侵害原告之權利，應依民法第184條第1項規定對原告負損害賠償責任；被告乙○○為限制行為能力人，於行為時有識別能力，被告林貴皓、庚○○為其法定代理人，應依民法第187條第1項規定與被告乙○○負連帶賠償責任。被告戊○○係該堂體育課之授課教師，依教師法第17條及各級學校體育實施辦法第18條規定，本應有維護學生上課安全，指導學生正確運動，並預防學生遭受運動傷害之義務，且籃球運動必有跳躍、傳球動作，故常見扭傷腳踝、挫傷手指等一般運動傷害，至於衝撞則斷非籃球之基本動作，遑論參與籃球分組活動而導致脾臟破裂並拆除之結果，此種巨創實屬罕見，被告戊○○因故意或重大過失而未給予學生正確、適性之教學，並未維護學生上課之安全，致原告因上課而受有腹內出血、脾臟破裂之傷害，被告戊○○應依民法第184條第1項規定對原告負損害賠償責任。被告安溪國中係被告戊○○之僱用人，應依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任。被告乙○○、林貴皓、庚○○與被告戊○○、安溪國中間為不真正連帶債務，為此提起本件訴訟。並聲明：㈠被告乙○○、戊○○應連帶給付原告49萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡前項命被告乙○○給付部份，被告林貴皓、庚○○應與被告乙○○負連帶給付責任。㈢第一項命被告戊○○給付部份，被告安溪國中應與被告戊○○負連帶給付責任。㈣被告中如任一人為給付，其他被告於其給付金額之範圍內，免給付義務。㈤第一至三項之請求，原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告乙○○、林貴皓、庚○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀及之前到場之聲明陳述略謂：被告乙○○當天係投籃跳躍時，遭原告由左前方衝撞阻擋，致被告乙○○膝蓋撞擊原告腹部而發生本件事故，原告主張與事實不合等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、被告安溪國中、戊○○則以：被告戊○○於事發當時所從事者，乃國中體育課程之教學工作，應認具公務員身分，其所執行之職務則為公法上行為。按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任，為民法第186條所明定，故公務員之侵權行為責任，須以民法第186條之規定為據，並無同法第184條規定之適用。本件原告主張被告戊○○有侵權行為，而被告戊○○係因公務員身分而涉侵權責任，除非原告不能依他項方法受賠償，方得依民法第186條規定主張被告戊○○應負賠償責任。而國家賠償法已於77年7月1日施行，原告非不得依國家賠償法規定，以公務員因過失違背對於第三人應執行之職務，致其權利受損害，而請求國家賠償，故本件原告對被告戊○○非但無民法第184條規定之適用，亦無依同法第186條主張損害賠償之餘地。而民法第188條第1項所謂之僱用人責任，以私法上僱傭關係為限，並不包括公法上之勤務關係，故本件被告安溪國中亦無民法第188條規定之適用。原告請求被告戊○○、安溪國中負連帶賠償責任，為無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
五、兩造不爭執之事實：原告及被告乙○○均係被告安溪國中三年級之學生，於96年4月25日下午第六節體育課之籃球分組比賽時，兩人發生碰撞，致原告之脾臟破裂、腹內出血，經送三峽恩主公醫院緊急開刀摘除脾臟。被告戊○○係該堂體育課之授課老師。本件事故發生後，原告已受賠償3萬2,92
3元。
六、得心證之理由：
（一）被告乙○○、林貴皓、庚○○部分：⒈本件原告主張其於籃球課時遭被告乙○○衝撞，致受有脾臟
破裂、腹內出血之傷害等情，惟被告乙○○辯稱當天伊係於上籃起跳時，遭原告由左前方衝撞阻擋，致伊膝蓋撞擊原告之腹部而發生本件事故等語。經查本事件發生之原因係「乙○○正在帶球上籃時，與同組同學丁○○生肢體衝撞」，此有原告提出之安溪國中處置本件運動傷害事件經過和善後內容表之記載可憑（參見卷第6頁），故被告乙○○辯稱本件碰撞係發生於其上籃起跳時等語，堪信為真實。至於究係被告乙○○衝撞原告，抑或原告衝撞阻擋被告乙○○，其二人雖各執一詞，然衡諸常情，如原告係於定點防守之情形下遭被告乙○○撞擊，依力學原理，原告身體應係直接向後傾倒，尚不致受有脾臟破裂之嚴重傷害；以被告乙○○係於上籃之際與原告發生碰撞，及原告脾臟破裂之傷情研判，原告當時應係有向前衝撞阻擋被告乙○○之情形，以致正面與被告乙○○上籃動作中向前及向上跳躍之力量發生碰撞，而產生如此嚴重之傷害，被告乙○○辯稱其上籃起跳時，遭原告由其左前方衝撞阻擋，致其膝蓋撞擊原告腹部等語，堪信為真實。
⒉按為達運動競技目的所為之競賽，本具有一定之危險性，參
與該項競賽活動者，當可預知於正常競賽活動下所生之一定危險，苟仍願參與該項競賽活動，縱未明示允諾，亦可視為默示他人於不違反該項運動或遊戲規則下，願意忍受運動或遊戲通常所生之損害，此即為「得被害人事前允諾」，而得阻卻違法。本件原告固於籃球比賽中，與被告乙○○發生碰撞而受傷；然原告並未舉證證明被告乙○○當時有何違反籃球規則之情形；反之，原告於被告乙○○上籃起跳時，猶由乙○○之左前方衝撞阻擋乙○○，違規者應係原告，被告乙○○並無故意或過失可言。
⒊被告乙○○對於本件原告之運動傷害既無故意或過失可言，
自不須對原告負損害賠償責任，故原告依民法第184條第1項規定及同法第187條第1項規定請求被告乙○○及其法定代理人即被告林貴皓、庚○○負連帶賠償責任，於法即屬未合，不應准許。
（二）被告戊○○、安溪國中部分：原告主張被告戊○○與安溪國中間為私法上之僱傭關係，依民法第184條第1項及第
188條第1項規定請求其等負連帶賠償責任；惟被告抗辯戊○○從事國中體育課程之教學工作，具公務員身分，公務員之侵權責任，須以民法第186條之規定為據，並無民法第184條及第188條規定之適用等語。故此部分首應審究者，厥為被告戊○○是否為國家賠償法所規範之公務員，茲論述如下：
⒈按本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。公務員
於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第2條第1項、第2項分別定有明文。又公權力之範圍宜採廣義之解釋，較能保護被害人權益，故所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為（最高法院80年度台上字第525民事判決意旨參照），公立學校教師之教學活動，係代表國家為保育活動，屬給付行政之一種，亦屬行使公權力之行為。準此以觀，國民中學之教學活動，應屬公務員執行職務行使公權力之行為，有國家賠償法之適用，公立學校教師係上開規定所稱依法令從事於公務之人員，應無疑義（法務部81法律字第06909號函參照）。第按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任，民法第186條第1項定有明文。故公務員之侵權責任，須以民法第186條之規定為據，並無同法第184條規定之適用，且公務員執行之職務，既為公法上之行為，其任用機關自無民法第188條第1項規定之適用（最高法院67年台上第1196號判例意旨參照）。
⒉本件被告戊○○任教於被告安溪國中，從事體育教學課程，
，係依法令從事於公務之人員，依上開說明，其侵權責任，應適用民法第186條之規定，原告依同法第184條規定請求，已有未合。且原告主張被告戊○○於授課中因故意或過失不法侵害原告之權利云云，惟其並未就被告戊○○有何故意之情節舉證以實其說；況本件原告係因與被告乙○○於籃球分組比賽中發生碰撞致原告受傷，衡情自難謂授課老師即被告戊○○有何侵害原告之故意，原告主張被告戊○○故意侵害其權利云云，自難憑採。就原告主張被告戊○○因過失不法侵害其權利部分，依上開民法第186條第1項規定，須以原告不能依他項方法受賠償為限，被告戊○○始負其責任。而被告戊○○任教於安溪國中，從事體育教學課程，既係依法令從事公務之人員，原告主張其因過失不法侵害原告之權利，原告非不得依上開國家賠償法之規定請求國家負賠償責任。原告於本院97年5月27日言詞辯論期日自陳其尚未依國家賠償程序請求賠償等語，故本件亦無適用民法第186條規定之餘地。且被告戊○○執行之職務，既為公法上之行為，依上開最高法院判例意旨，其任用機關即被告安溪國中自無民法第188條第1項規定之適用。
⒊從而，原告依民法第184條第1項及第188條第1項規定請求被告戊○○、安溪國中負連帶賠償責任，亦無理由。
七、綜上所述，原告並未舉證證明被告乙○○於本件運動傷害之發生有何故意或過失，原告依民法第184條第1項及第187條第1項規定請求被告乙○○及其法定代理人林貴皓、庚○○連帶賠償所受損害49萬5,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。而被告 黃瓊文 任教於被告安溪國中，從事體育教學課程，係依法令從事於公務之人員，其侵權責任，應適用民法第186條之規定；且其執行教學職務，既為公法上之行為，其任用機關即被告安溪國中，亦無民法第188條第1項規定之適用。故原告依民法第184條第1項及同法第188條第
1項規定請求被告黃瓊文及安溪國中就原告上開損害負連帶賠償責任，亦無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併與駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年6月17日
民事第三庭法官許月珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年6月18日
書記官劉昌明