裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1903號刑事判決
裁判日期：民國98年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1903號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3352號，中華民國98年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第5751號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之書面陳述，因檢察官、被告均於本院審理時表示無意見，且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故揆諸前開規定，本院認該等證據資料均有證據能力。
二、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國（下同）94年間因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院94年度毒聲字第851號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至95年6月9日認無繼續強制戒治之必要釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第94號為不起訴處分確定。詎仍未戒除毒癮，復基於上開強制戒治後5年內施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年6月2日為警採尿回溯26小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因。嗣經警於97年6月2日上午9時15分許通知到場採集尿液送請鑑驗，始查知上情。因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判例意旨參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例意旨參照）。另按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
四、本件公訴人認被告涉有施用第一級毒品罪嫌，無非以被告所採尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡之陽性反應，有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告及應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表附卷可稽，為其主要之論據。
五、訊據被告堅決否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊於97年5月28日在彰化縣員林鎮之 湯耀貿 耳鼻喉科診所看醫生，一直到6月1日晚上回台北還有吃感冒藥，且採尿當天早上，吃完早餐後，約8點半到9點之間，也有吃感冒藥，並喝藥水5CC，感冒藥伊只有早晚各吃一次，但只要有咳，就會喝感冒藥水，所以藥水部分不只早晚服用一次，但每次大概都是喝5CC，採尿當天早上所喝的那次，就是最後一次，喝完就沒有藥水了；伊前次被抓送戒治後，就沒有再施用毒品了，先前幾次驗尿均過關，此次可能是驗尿當天所服食之湯耀貿耳鼻喉科診所所開之感冒藥水影響驗尿結果等語。
六、經查：
（一）被告於97年6月2日上午9時15分許，在臺北縣政府警察局新莊分局接受員警採尿，經警將其尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，檢驗結果可待因檢出濃度為1474ng/ml，嗎啡檢出濃度為4211ng/ml，檢驗結果為鴉片類陽性反應等情，固有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（偵查卷第16頁）及應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（偵查卷第6至7頁）附卷可稽。惟被告於採尿前之97年5月28日確曾因急性上呼吸道感染、急性支氣管炎，經醫師開立處方藥物「Brownmixture」（即甘草止咳水）120ml（即120CC），有被告所提出湯耀貿耳鼻喉科診所97年8月12日出具之診斷證明書、藥品明細（原審卷第18、19頁）及湯耀貿醫師回復原審之說明書、病歷表（原審卷第22至25頁）在卷可稽。是被告所辯其於97年
6月2日至警局接受採集尿液檢體之前，因急性上呼吸道感染、急性支氣管炎等疾病曾於同年5月28日前往湯耀貿耳鼻喉科診所就醫並取得上開藥物等語，應信屬實。
（二）又據被告於97年6月2日採尿後，其於當日警詢時供稱：伊從前案經觀察勒戒完畢後，即沒有再施用毒品，且本案經採尿前接連3天都有服用診所醫師所開之感冒藥等語（偵查卷第4頁）；復於97年8月27日原審準備程序中供稱：伊是97年5月28日在彰化縣員林鎮之湯耀貿耳鼻喉科診所看醫生，並有服用感冒藥，一直到6月1日晚上回台北還有吃藥等語（原審卷第16頁）；且於同年10月20日原審準備程序及同年12月30日、98年3月17日原審審理中均供稱：伊採尿前當天上午約8、9點有服用上開感冒藥水等語（原審卷第41、81、92頁正、反面）。復觀之上開湯耀貿耳鼻喉科診所開立之藥品明細第6項藥品之名稱、數量，記載藥水「Brownmixture」120CC，及被告上開供述其服用「Brownmixture」之數量、日期等情形，與一般民眾服用藥物之習慣並無差異，堪認被告供述其於採尿前之數小時有服用上開感冒藥水即「Brownmixture」等語，與常情並無違背，尚非無據。
（三）基上說明，本件所應審究說明者，厥為被告所服用之上開感冒藥水即「Brownmixture」，是否即為被告尿液中經驗出嗎啡反應之原因。茲查，經原審檢送上開湯耀貿耳鼻喉科診所藥品明細、說明書、病歷表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、原審準備程序筆錄等資料，函請法務部調查局，就被告服用上開藥品明細所列之「Brownmixture」藥物後，是否可能導致其尿液送驗結果呈現嗎啡陽性反應乙節，提供鑑定意見，其函覆略謂：
上開處方箋（即藥品明細）所列之「Brownmixture」（甘草止咳水，晟德大藥廠製）含鴉片酊，即內含嗎啡、可待因成分，服用該藥水後，其尿液可能檢出嗎啡及可待因陽性反應，惟可檢出之濃度，與施用劑量、施用頻率、飲用水多寡、個人體質、代謝情況及採尿時間等因素有關，依個案而異；另依文獻（JournalofAnalyticalToxicology，VOl.30，P.225-231，2006）研究，連續服用10ml「Brownmixture」2天（3次/天，1次/8小時），用藥期間尿液中檢出嗎啡及可待因最大值為3983ng/ml及1522ng/ml，若為服用15ml，則尿液中檢出嗎啡及可待因最大值為3802ng/ml及1897ng/ml，停止用藥後20至24小時，尿液中嗎啡濃度小於1000ng/ml、可待因濃度小於200ng/ml，惟上開文獻係一般性供參考原則，仍可能存在個案差異；本案採尿時間為97年6月2日，倘被告於97年5月28日就診，確實依醫囑服用3天感冒藥物（4次/天），則5月31日應已服用完畢所有的「Brownmixture」，距採尿時間超過24小時以上，應不會有來函所附臺灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告結果（嗎啡濃度4211ng/ml、可待因濃度1474ng/ml）；倘被告依來函附件準備程序筆錄所載於6月1日晚上仍服用含「Brownmixture」之藥物，則尚須衡諸其他相關事實或因素（如前次施用時間、施用劑量、施用頻率、飲用水多寡、個人體質、代謝情況等），據以綜合研判前述尿液檢驗結果是否係服用該藥物所致，無法僅由來函所附資料逕行推斷等語，有該局97年10月1日調科壹字第09700392330號函（原審卷第32至33頁）附卷可稽。是依法務部調查局上開函文意旨，可知倘若被告於97年6月1日晚上確有服用含「Brownmixture」之藥物，則須考量其他相關事實或被告前次施用時間、施用劑量、施用頻率、飲用水多寡、個人體質、代謝情況等因素，據以綜合研判前述尿液檢驗結果所示嗎啡是否係服用該藥物所致，無法僅由上開湯耀貿耳鼻喉科診所藥品明細、說明書、病歷表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等資料，即逕行推斷被告係服用藥物或施用毒品海洛因，而造成其尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應。
（四）原審為求慎重，再檢送上開資料，另函請法務部法醫研究所，就被告服用「Brownmixture」藥物後，是否可能導致其尿液送驗結果呈現嗎啡陽性反應乙節，提供鑑定意見，其函覆略謂：經檢視臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，檢體編號DZ00000000000之驗尿結果顯示嗎啡濃度4211ng/ml，可待因濃度為1474ng/ml，呈嗎啡及可待因陽性反應，該尿液濃度可能為使用鴉片類藥物或海洛因毒品所致；又檢視湯耀貿耳鼻喉科診斷證明書及處方箋影本所示，甲○○因急性上呼吸道感染及急性支氣管炎，於97年5月28日就診，該診所醫師開立3日份藥物，內含有「Brownmixture」（甘草止咳水），該藥水含有鴉片酊成分（每毫升含鴉片酊0.012ml），經人體吸收代謝後，可在尿液中被檢出嗎啡及可待因成分；若受檢者確實於97年6月2日採尿前1日因感冒咳嗽而服用「Brownmixture」，該藥品劑量可導致受檢者尿液呈嗎啡陽性反應，因此該受檢者之嗎啡陽性反應，可視為醫療用藥所致等語，有法務部法醫研究所98年2月16日法醫毒字第0980000165號函（原審卷第84頁）在卷可按。故依上開法醫研究所之鑑定意旨，足知若被告確於97年6月2日採尿前1日因感冒咳嗽而服用「Brownmixture」，該藥品劑量可導致被告之尿液呈嗎啡陽性反應，而該尿液之嗎啡陽性反應，應為服用醫療用藥所致；而被告於97年6月2日至警局接受採尿之前，確實曾於同年5月28日前往湯耀貿耳鼻喉科診所就醫並取得上開含有鴉片酊成分之藥物「Brownmixture」，有如前述，且被告供述其於上開採尿前之當日早上8、9時許及採尿前1日晚間有服用上開感冒藥水即「Brownmixture」等語，衡情尚非全然不足採信，亦如前所述。從而，被告於服用上開藥物「Brownmixture」數小時之後，即前往警局接受採尿，嗣經警局將採集之尿液送驗結果，檢驗出尿液檢體含有嗎啡濃度4211ng/ml，可待因濃度為1474ng/ml，而判定呈鴉片類陽性反應，固有前揭臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可稽，但仍不能排除被告係於採尿前數小時因服用上開「Brownmixture」所致。再參以被告除本件於97年6月2日採尿後為警移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴外，即未有因施用毒品為警採尿送驗呈嗎啡陽性反應而移送檢察官追訴處罰之情，此觀諸卷附本院被告前案紀錄表（本院卷第13頁）記載至明，可徵被告所辯於97年6月2日為警採尿前未施用毒品海洛因等語，尚非無據。
七、檢察官上訴意旨雖以：依美國國家濫用藥物研究所提出尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1時，判定為使用可待因之結果，而被告尿液檢體之嗎啡及可待因成分濃度分別為4211及1474ng/ml，其比例為
2.86比1，故被告尿液中所含嗎啡濃度由服用可待因後代謝而來之可能性極低，堪認係因施用毒品海洛因所致。再者，每毫升甘草止咳水中函嗎啡0.12毫克，可待因不少於0.02
4毫克，即藥水中可待因含量為嗎啡五分之一，服用後嗎啡代謝為3-morphine-glucurooide，可待因大部分代謝成NorCodeime及嗎啡，整體來說可待因影響尿中嗎啡含量不大。
即使飲用10瓶晟德大藥廠甘草止咳水產品，尿液中含嗎啡大約為70ng/ml，有晟德大藥廠90年9月25日（90）晟德文字第035號函（附於原審卷第27頁）可稽，則於本件湯耀貿耳鼻喉科診所僅開立1瓶甘草止咳水之情形下，1次服用1瓶代謝於尿液中嗎啡含量最多為7ng/ml；然被告尿液中嗎啡含量卻高達4211ng/ml，遠高於7ng/ml，被告所辯顯與現今科學統計數據歧異，要不可信云云。惟查，被告於採尿前數小時所可能服用之甘草止咳水即「Brownmixture」含鴉片酊，即內含嗎啡、可待因成分，服用該藥水後，其尿液可能檢出嗎啡及可待因陽性反應，且被告之尿液所驗出之嗎啡及可待因濃度，並不能排除係服用「Brownmixture」所致，業據上開法務部調查局及法醫研究所函示明確，檢察官上開所引晟德大藥廠90年9月25日（90）晟德文字第035號函所稱服用該公司甘草止咳水後嗎啡代謝為3-morphine-glucurooide，可待因大部分代謝成NorCodeime及嗎啡，整體來說可待因影響尿中嗎啡含量不大，即使飲用10瓶晟德大藥廠甘草止咳水產品，尿液中含嗎啡大約為70ng/ml云云，其各成分之代謝過程及嗎啡濃度之數據，究係如何產生，並未據該藥廠進一步說明，遑論該藥廠就其自行生產之產品，具有營業上之利害關係，是關於其對於所生產甘草止咳水中所含成分之代謝過程及嗎啡濃度之數據，不得遽予採信；是該藥廠上開函文，自不足以彈劾法務部調查局及法醫研究所上開函示內容之憑信性。檢察官上訴意旨另稱：縱被告有取得甘草止咳水，若按醫囑服用，理應在97年5月31日服用完畢，應不會有上開尿液檢驗報告嗎啡、可待因之濃度含量云云；惟仍無法舉證證明被告確未於驗尿前數小時服用甘草止咳水，而將對於被告有利之合理情況予以排除。是檢察官上訴意旨所指各節，仍不足使本院獲致被告確有服用第一級毒品海洛因之確切心證。
八、綜上所述，依檢察官所提之全部證據，尚不足為被告犯施用第一級毒品罪之證明，仍有合理懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告」原則，不能僅以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定。此外，復查無其他證據足資證明被告確有檢察官所指之施用毒品行為，既不能證明被告犯罪，自應依法為被告無罪之諭知。原審基於以上之認定，而為被告無罪判決之諭知，洵屬正確。檢察官上訴意旨猶未積極提出用以證明被告涉犯施用海洛因罪嫌之證據，逕執上開情詞，指摘原判決不當，為無理由，自應予駁回。
九、至服用晟德大藥廠甘草止咳水產品後，尿液中可能經驗出含嗎啡，致與是否施用毒品海洛因之認定產生混淆，檢方就此盲點，宜循行政管道向藥政單位反應，並儘速謀求因應及防堵之道，併此敘明。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本件經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國98年6月25日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官何信慶法官周盈文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官張郁琳中華民國98年6月25日