裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2286號刑事判決
裁判日期：民國98年06月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2286號上訴人即被告甲○○
原住臺北市指定辯護人法律扶助律師 楊景超 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 許博森 律師上列上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4429號，中華民國97年3月17日、97年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第18814號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（所犯恐嚇危安罪、毀損罪，業據撤回上訴確定）前因買賣毒品糾紛，與 李旭禾 發生衝突，對李旭禾心生不滿。甲○○、 邵彥凱 均明知未經許可，不得持有手槍及子彈，竟共同基於持有槍彈以毀棄損壞之犯意聯絡，先由甲○○於不詳時、地，聯絡真實姓名年籍不詳綽號「海狗」之人備妥一支具殺傷力之黑色克拉克九○手槍及具殺傷力之制式子彈一顆及不具殺傷力之非制式子彈四顆（此部分不構成犯罪，起訴書誤為亦具有殺傷力，詳後述），再由邵彥凱於九十六年八月九日，前往址設臺北縣新店市○○路○段二八九、二九一號（臺北縣新店市公所對面）之統一便利超商前，向綽號「海狗」之人取得上開手槍及子彈，而與甲○○共同持有後，即依甲○○指示，搭乘計程車前往址設臺北市○○區○○街二八之八號之85℃咖啡、蛋糕烘焙專賣店前，交付上開槍枝、子彈予甲○○，甲○○遂持上開槍枝、子彈，夥同不知情、真實姓名年籍不詳綽號「 阿呆 」、「小小」之男子，頭戴其所有之鴨舌帽一頂以隱藏身分，於同年月十一日二十二時五十八分許，前往由李旭禾叔叔 李朝勝 擔任副總、乙○○擔任負責人、址設臺北縣三重市○○路○段○○○號十一樓之「大愛徵信社」門口，持上開手槍朝玻璃大門射擊，造成該徵信社玻璃門碎裂毀損，足以生損害於乙○○。甲○○於射擊完畢後，隨即驅車前往上址85℃咖啡、蛋糕烘焙專賣店前，將前揭手槍一支及剩餘之前揭未具殺傷力之非制式子彈二顆託交予邵彥凱，由邵彥凱持往址設臺北市○○○路○段○○○號之好樂迪ＫＴＶ，返還予綽號「海狗」之人。嗣經乙○○向警方報案後，經警循線查獲甲○○與邵彥凱，而悉上情，並扣得甲○○所有，於上揭時、地持槍射擊時所著之鴨舌帽一頂。
二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚，雖無正當之理由而不到庭，惟據其於原審及本院準備程序之陳述，對上揭持有槍、彈及毀損之犯行均坦承不諱，惟辯稱：伊並不確定當時是持有制式或改造槍枝云云。另訊據上訴人即被告邵彥凱則坦承持有上揭槍、彈，惟矢口否認毀損之犯行，並辯稱：伊並不確定當時是持有制式或改造槍枝；另伊對共犯甲○○毀損犯行並不知情，無犯意聯絡云云。
二、經查：⑴被告甲○○、 劭彥凱 上揭犯罪經過，業據被告甲○○、劭彥
凱分別於警詢、偵查及法院訊問時自白不諱，核與證人乙○○、李旭禾、 林怡佩 於警詢中、李旭禾於偵查中、及負責鑑定本案現場遺留彈殼之內政部警政署刑事警察局鑑識人員丁○○於原審審理時證述之情節相符，並有行動電話門號0000000000號申登人資料二紙、李旭禾行動電話接收簡訊翻拍照片六紙、監視錄影畫面翻拍照片四紙、現場蒐證畫面三十二紙、鑑定照片二紙、現場採得之證物（含彈殼三顆、彈頭包衣碎片一枚、彈頭包衣碎片及彈頭鉛心一枚、彈頭鉛心一枚）、內政部警政署刑事警察局九十六年九月十七日刑鑑字第○九六○一二九三七六號槍彈鑑定書、同局九十六年十一月二十六日刑鑑字第○九六○一七六七七四號函、扣案之鴨舌帽一頂可資佐證（檢察官、被告二人暨選任辯護人均不爭執上揭證據之證據能力，本院經核前揭證據作成之過程，並無強暴脅迫、利誘詐欺等違法情事，亦認無不適當之證據存在，應具有證據能力）。
⑵被告二人固均辯稱不確定當時是持有制式或改造槍枝，然證
人丁○○證稱：於鑑定過程中，經檢視彈殼有無變形，並觀察彈殼底火皿的撞針孔型態，認定本案彈殼是由制式槍枝所擊發的可能性較高，因一般制式槍枝具有一定的品質，所以彈殼和槍管彈室的密合度較高，彈殼比較不會產生變形、膨脹，改造槍枝部分因為品質不一，所以會造成彈殼變形、膨脹，而本案彈殼底火皿之撞針孔型態為矩形撞針孔，此種矩形撞針孔目前並未在改造手槍發現，此種撞針孔型態全部出現在制式槍枝，包括克拉克廠所有款式及史密斯廠的S&W9F槍型。本案槍枝因未扣案鑑驗，固無法完全排除非由制式手槍擊發之可能性，但如屬改造槍枝，亦足顯示車床技術非常好，已經達到製造制式手槍的水準，然在其鑑定經驗中，並不曾發現有國內車床技術極佳，達到制式槍枝水準而製造出來的改造槍枝，亦無見過非制式手槍擊發出來的彈殼沒有變形、膨脹的情形。又制式子彈的彈殼特點在於彈底會打上一圈字樣，本案的制式彈殼底部打上「PIN9」，PIN是制式子彈的製造商名稱，9就是這顆子彈是9mm口徑，且因制式子彈是用銅錠一體成型，再從彈底鑽孔，然後直接打上上述字樣，而非制式子彈會有很多工具痕跡，和制式子彈不太一樣，非制式子彈有時會打上一些字樣，但字體的粗糙度會不一樣，本件字體PIN非常精緻，和制式子彈相同。本案的制式彈殼，並無經過改造的痕跡，如是一顆完整的子彈，底火皿經過撞擊就會引燃火藥，火藥爆炸就會將金屬彈頭推送出去，這就是正常所謂的擊發，若是將彈頭、火藥拔下來，只打底火皿，仍然可以擊發，只是引燃、擊發之後，只剩下彈殼及底火皿。若擊發缺乏彈頭，只剩彈殼及底火皿的子彈，槍口只會出現火焰，沒有辦法射破玻璃，而彈殼及底火皿都留在槍管內，不會有射出來的東西等語（原審九十七年三月三日審判筆錄），核與被告迭於警詢、偵查中自稱當時係持有制式克拉克九○手槍等情（九十六年度偵字第一八八一四號卷，第六頁、第七十二頁、第一二八頁、第一六五頁）、證人劭彥凱證稱當時係自「海狗」處取得一把黑色克拉克手槍等情（九十六年度偵字第二七五六八號卷，第三十三頁），互核相符，堪認證人丁○○證稱本案彈殼底火皿之撞針孔型態為矩形撞針孔，符合克拉克廠手槍之特徵，而認為該槍枝為制式槍枝之可能性較高之鑑定結論，自屬可信。至本案被告已自承以該手槍發射子彈，而造成大愛徵信社玻璃門碎裂毀損，並造成彈著點之鐵門凹陷（見刑案現場照片），現場並扣得彈頭包衣碎片一枚、彈頭包衣碎片及彈頭鉛心一枚、彈頭鉛心一枚，顯曾發射彈頭，亦足以認定本案鑑定該子彈具有殺傷力，且特定為制式子彈之結論，亦屬可採。惟本案槍枝並未扣案，依現有證據及鑑定結果，僅得以確認被告持有之手槍製作精良，已臻制式手槍之水準，究無從確認係制式手槍而無疑，是僅得認定非屬改造槍枝，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第七條所示之手槍（最高法院九十五年度臺上字第六七七七號刑事判決參照），附此指明。
⑶被告甲○○之辯護人雖辯稱：被告曾患有精神病，行為當時
可能因而影響對於外在事物之辨識能力乙節，然經本院囑託臺北市聯合醫院對被告甲○○實施精神鑑定，其鑑定結果認：依現有資料不足以顯示甲○○曾罹患精神病，然足以顯示其並非智能障礙者；又現有資料顯示其知悉行為違法，而無任何資料顯示其一己辨識而行為之能力有所欠缺，因此認為甲○○本件犯行不符合刑法第19條第1項、第2項之適用，有該院97年12月29日北市醫松字第09733763200號函暨所附精神鑑定報告書附卷可稽。而參酌本件被告甲○○自發送手機簡訊為惡害通知，向他人索借手槍，繼而前往開槍示威，過程時間非短，且聯繫事項繁多，涉及複雜之判斷及操作行為，且被告甲○○自承當時知道開槍行為違法，仍因氣憤而不惜為之（原審九十六年十二月二十八日準備程序筆錄），無從認為被告甲○○於行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或行為時因前揭原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形。
⑷又被告劭彥凱辯稱：伊對共犯甲○○毀損犯行並不知情，無
犯意聯絡乙節，然被告劭彥凱於偵查中經詢以拿槍要做何事時，自承：伊當時只知道「神經」（按即共犯甲○○）要跟別人吵架，怎麼吵伊不知道，可能就是要拿去「開」別人吧等情（九十六年度偵字第二七五六八號卷，第三十四頁），是被告劭彥凱對於共犯甲○○取得上揭槍、彈後，係持往尋釁射擊乙節已有認識，顯示對共犯甲○○持槍射擊後，造成他人財物毀損結果之發生，應可預見，且其發生並不違背其本意，從而被告劭彥凱既明知此情仍提供並與共犯甲○○共同持有上揭槍、彈，對於共犯甲○○所犯毀損罪部分，自難諉為不知，而屬有犯意聯絡、行為分擔，亦可認定。至被告劭彥凱請求傳喚共犯甲○○，以證明其不知甲○○借用槍枝之用途云云，惟甲○○經本院多次分別以被告、證人身分傳喚而均未到庭，嗣並經公示送達，有個人基本資料查詢、本院出入監簡列表、及送達證書等資料附卷可稽，足認其所在不明而無法傳訊作證，併此敘明。
⑸綜據前述，被告二人及其辯護人前揭辯解，無從產生合理懷
疑而推翻前揭積極證據，並無可採。本案事證明確，被告二人犯行，均堪認定，自應依法論科。
三、核被告甲○○、劭彥凱所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有手槍罪（起訴書誤載為同法第八條第四項之罪，業經到庭實施公訴檢察官當庭更正）、同法第十二條第四項之持有子彈罪；又被告劭彥凱另犯刑法第三百五十四條之毀損罪（按被告甲○○另犯恐嚇危安罪、毀損罪部分，業據其撤回上訴而確定）。被告甲○○、邵彥凱間，就槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有手槍罪、同法第十二條第四項之持有子彈罪、及刑法第三百五十四條之毀損罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○、劭彥凱所犯持有手槍及持有子彈罪間，均係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之持有手槍罪處斷（起訴書認被告甲○○、劭彥凱所犯毀損罪及前揭持有手槍、持有子彈罪間，亦係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應有誤解，附此指明）。被告劭彥凱所犯上開持有手槍罪及毀損罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。至被告甲○○雖供稱：伊持有之手槍及子彈係由綽號「海狗」之 蔡鴻昌 所提供，然依原審依職權調查之蔡鴻昌前案紀錄，查無槍砲案件，有其本院被告前案紀錄表在卷可稽，無從認為曾因被告之前揭供述而查獲本案槍枝，或因而防止重大危害治安事件之發生，是亦未符合減輕其刑之要件，附此指明。
四、原審以被告二人犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三百五十四條、第五十五條等規定，並審酌被告甲○○前因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經原審於九十五年八月八日判處有期徒刑三月，緩刑三年確定，尚在緩刑期間，竟未思謹言慎行，改過自新，反因私仇，率而持火力強大之手槍開槍尋釁示威；被告劭彥凱雖無前科，然因與幫派分子過從甚密，擔任取、交槍彈之任務，使甲○○持火力強大之手槍開槍尋釁示威，雖幸未造成人命傷亡，然已造成嚴重恐懼及他人財物損失，危害社會安寧秩序甚鉅，均不宜輕縱，兼衡被告二人持有前開手槍、子彈之時間不長，犯後自知事證明確，未多為無謂辯解而坦承大部分犯行之態度，被告劭彥凱並陳稱已在就學、就業中等一切情狀，分別就被告甲○○未經許可持有手槍罪部分量處有期徒刑五年八月，併科罰金新台幣十五萬元；被告劭彥凱未經許可持有手槍罪、毀損罪部分量處有期徒刑五年三月，併科罰金新台幣五萬元、及有期徒刑三月，並依刑法第五十一條第五款定被告劭彥凱應執行為有期徒刑五年五月，併科罰金新台幣五萬元，另就罰金刑部分，依刑法第四十二條第三項諭知罰金如易服勞役，均以新台幣一千元折算一日之折算標準。復說明⑴理由欄五所示不另為無罪之諭知部分；⑵扣案之鴨舌帽一頂，為共犯甲○○所有，於犯槍擊案時穿戴，共犯甲○○自承當時有用以隱藏身分之意，應屬共犯所有，供犯罪所用之物，依責任共同原則，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，在被告劭彥凱共同毀損罪之主文項下諭知沒收；至現場扣得之彈殼三顆、彈頭包衣碎片一枚、彈頭包衣碎片及彈頭鉛心一枚、彈頭鉛心一枚，為已擊發之子彈部分，業已失違禁物之性質，且無從證明為被告二人所有之物；又起訴書所指被告甲○○犯案時穿著之鞋子一雙，為現代人日常用品，難謂係為犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告二人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。
五、公訴意旨固認為被告二人係持有「具殺傷力之制式與非制式子彈五顆」，然依卷內刑事現場照片所示，可標示之彈著點僅鐵門凹陷一處，而上揭槍彈鑑定書及函文所載，現場所扣得之彈殼三顆，分係口徑九ｍｍ制式彈殼及非制式金屬彈殼，其中非制式彈殼部分，未擊發前應為非制式子彈，因其品質無一定之標準，無法判定是否為具殺傷力之子彈，遑論未擊發、扣案之其餘二顆子彈，是僅有已擊發之制式子彈一枚，得以特定並確認具有殺傷力，其餘子彈四顆既不能證明被告二人犯罪，本應為無罪之諭知，然依公訴人既係認此屬同一持有子彈犯行之一部分，爰不另為無罪之諭知；又公訴意旨固認為被告劭彥凱與甲○○基於毀損之犯意聯絡，由甲○○朝大愛徵信社玻璃大門射擊一發制式與二發非制式子彈，造成該徵信社玻璃門碎裂毀損，然依刑事現場照片所示，可標示之彈著點僅鐵門凹陷一處，且非制式子彈部分無從確認具有殺傷力，已如前述，難認非制式彈殼與被告劭彥凱共同毀損犯行有關，本亦應為無罪諭知，然依公訴人既認此部分亦為被告劭彥凱共同毀損犯行之一部分，爰不另為無罪之諭知。
六、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國98年6月25日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官朱光仁法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
槍砲彈藥刀械管制條例部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴
書記官駱國堯中華民國98年6月25日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。