裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第66號刑事判決
裁判日期：民國98年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第66號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1054號，中華民國97年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第5189號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○持有第一級毒品達一定數量，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。扣案海洛因貳拾柒小包（合計淨重貳拾壹點柒貳公克）及甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點參柒公克）均沒收，其內毒品並銷燬之。
事實
一、丁○○曾於民國79年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月確定，嗣經臺灣臺北地方法院裁定減為有期徒刑3月確定，於80年3月12日易科罰金執行完畢。又於82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，為臺灣 高雄 地方法院判處有期徒刑6月確定，於83年7月30日執行完畢。再於84年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑6月確定，於84年5月16日易科罰金執行完畢。又於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑9月確定，因竊盜案件，為臺灣桃園地方法院判處有期徒刑1年6月確定，並於86年間由臺灣桃園地方法院裁定上開2確定案件所宣告之刑，應執行有期徒刑2年確定，於87年3月26日執行完畢（以上均不構成本案累犯事由）。復於92年間因違反毒品危害防制條例案件，為臺灣桃園地方法院判處應執行有期徒刑8月確定，於94年3月14日執行完畢。前科累累，素行不良，猶不知悛悔，明知海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得擅自持有，竟為供己施用之目的，於96年3月4日下午4時許至6時許間某時，在桃園縣○○鄉○○○路與復興路交岔路口，向綽號「大頭」之人一次購入海洛因27小包（合計淨重21.72公克）及甲基安非他命1包（驗餘淨重0.37公克）而持有之，並於96年3月5日下午6時許前某時，將其放置在所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車內，惟未及施用，即因其後在桃園縣○○鄉○○○路與文化七路交岔路口處將該車違規停放，致該車為警拖吊至桃園縣○○鄉○○○街○○巷口拖吊場內保管，丁○○於96年3月5日下午6時許赴上開拖吊場領取車輛時，同意警察搜索該車內而查獲之，並扣得海洛因27小包（合計淨重21.72公克）及甲基安非他命1包（起訴書誤載為4包，應予更正，驗餘淨重0.37公克）。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告丁○○於警詢、偵查及原審訊問時屢次供認車牌號碼0000-00號自用小客車係由伊使用，由車內搜獲扣案之毒品係擬供己施用，於96年3月4日下午某時，在桃園縣○○鄉○○○路與復興路交岔路口，向綽號「大頭」之人一次購入者（見偵查卷第19頁至第20頁、第36頁、第46頁至第47頁、原審聲羈卷第15頁至第16頁），且有車輛及搜索結果相片7幀存卷、暨海洛因27小包及甲基安非他命1包等毒品扣案可資佐證。又被告上開警詢自白之詢問過程，警察詢問之語氣平和、無恐嚇、威脅、利誘等口吻，被告回答問題口齒清晰、語氣平和，無不安、恐懼之語調，詢答過程採一問一答之方式，筆錄記載之內容與錄音內容大致相同，亦據原審勘明，製有勘驗筆錄存卷可考（見原審審理卷一第88頁至第91頁），足認被告警詢中不利於己之自白，應無任意性上之瑕疵。
（二）扣案毒品經檢察官送請鑑驗結果，海洛因27小包以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法等鑑定，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重21.72公克，有法務部調查局96年5月8日調科壹字第09623040190號鑑定書在卷可憑。扣案甲基安非他命經拆封檢視計1包，驗前毛重0.95公克，包裝塑膠袋重0.50公克，取0.08公克鑑定用罊，餘0.37公克，以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法等鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局96年5月9日刑鑑字第0960061200號鑑定書附卷可稽。
（三）至於被告購入扣案毒品之價格，其於警詢中稱15萬元（見偵查卷第15頁），於偵查中稱10萬元（見偵查卷第36頁及第46頁），價格差異非微，且卷內又無其他事證可供佐認何一價格可信，自難遽以擬制或推測之方式認定被告購入扣案毒品之價格。又被告購入扣案毒品之時間，其於警詢中未供明之，偵查中初謂於96年3月4日下午5時許至6時許間購得之（見偵查卷第36頁），嗣稱係於96年3月4日下午4時許至5時許間購買之（見偵查卷第47頁），雖略有出入，然於96年3月4日下午則一；而人之記憶，本即難期對過往發生之所有事情，一概記憶清晰，分毫不失，合依其所述，應認係於96年3月4日下午4時許至6時許間某時無疑。
（四）綜上，本案事證明確，被告持有第一級毒品及第二級毒品犯行咸堪認定，應依法論科。
二、對於被告辯解之判斷：
（一）被告於本院辯稱：扣案之海洛因及甲基安非他命等均為綽號「大頭」之乙○○放在伊女友己○○所有牌號4112-SV號自用小客車上，該車雖登記在己○○名下，但原本是乙○○欲以女友戊○○名義購買，但戊○○之債信不佳無法辦出貸款，所以才透過伊請己○○出名去買車，貸款則是由戊○○繳納，車輛則由乙○○使用。該車被拖吊到拖吊場時，乙○○叫伊去領車，伊並不知道車上有毒品，否則伊不會去領車。伊害怕會牽連到女友己○○，所以我才會承認扣案毒品乃所持有者，伊於警詢伊始，就有說毒品為大頭乙○○所有，在偵查隊時警員說伊這樣講會牽連到車主，要伊自己認了，伊才做出不實之自白云云。
（二）證人己○○於原審結稱：牌號4112-SV號自用小客車是乙○○（即大頭）借伊之名義購買，由戊○○找業務員（即丙○○）過來，用伊之名義購買等語屬實（見原審審理卷二第88頁至第89頁）。證人即承辦上開購車事宜之業務員丙○○於原審審理時證稱：牌號4112-SV號自用小客車之貸款及購買業務是伊承辦，當時是因為戊○○之前在伊公司有辦過貸款，後來戊○○又要買車子，找伊問是否可以有車子要伊幫她找，剛好伊知道有這部車要出售，所以伊就介紹戊○○買這部車子，而因為戊○○的負債比太高，所以公司表示要一位連帶保證人，戊○○乃請己○○為連帶保證人，而因為己○○沒有信用問題，因此車子乃登記在己○○名下等語（見原審審理卷二第41頁至第42頁）。
參以證人戊○○於原審中亦不諱該車款係由伊繳納等語（見原審審理卷二第152頁）。固堪信車牌號碼號0000-00號自用小客車係戊○○以己○○名義洽購，並登記於己○○名下無訛，惟尚不足以排除實際上由被告使用之可能。
（三）證人庚○○於原審審理時雖證述：伊係被告車行的同事，牌號4112-SV號自用小客車是用被告女友己○○的名義買的，被告的車是0部雅哥舊車，伊沒見過被告使用過該自用小客車，該部車都是綽號叫「大頭」的人在使用，伊會對這部車特別有印象，係因為案發當天被告有跟伊說要去牽這部車，伊有勸被告不要去惹麻煩，但是被告不聽伊勸阻仍執意前往，伊打電話再聯繫被告時，被告已經被抓走，所以對這部車特別有印象云云（見原審審理卷二第246頁至第249頁）。惟其猶陳明伊係與被告聊天時，聽被告說該車是「大頭」在使用，伊不知道該車實際上是誰在使用，伊是聽來的等語（見原審審理卷二第249頁），顯見關於車牌號碼0000-00號自用小客車之使用實況，證人庚○○並未親睹其情，所知者均係聞自被告傳述，則證人庚○○之證言屬聽聞自被告於審判外之陳述作為內容之「傳聞陳述」，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，應不得以之作為認定事實之依據（最高法院87年度臺上字第3473號及94年度台上字第3171號等判決均宣示相同意旨，可供參考）。
（四）證人戊○○雖不諱繳納車牌號碼0000-00號自用小客車之車款，但否認與「大頭」乙○○間為男女朋友關係，並結證：伊繳納車牌號碼0000-00號自用小客車之車款，係代繳之性質，車子是己○○買的，因業務員認為車子是伊購買，所以直接把繳款單寄到伊那裡，但車籍資料非由伊保管，要問車主（己○○），車款己○○會給伊，伊會幫她繳，伊都會主動約她出來交款項，己○○遲繳時，伊會先墊款，然後再向她要（見原審審理卷二第150頁、第153頁、第155頁）。而證人己○○於另案以被告身分陳述時，則供陳戊○○常找伊聊天談心事等語（見原審審理卷二第
114頁背面）。足見證人己○○與戊○○間時相往來，且可談論心事，交誼匪淺，戊○○關於代繳及墊繳車款之陳述，即不能率爾直斥與常情相違，自亦不能遽以證人戊○○繳納車款之事實，即推認車輛之實際使用人非被告，而為「大頭」乙○○。矧被告出面領車之客觀事實，乃徵表車輛係於被告管領中，而證人乙○○於本院審理時亦結證稱與戊○○間已無男女朋友關係，且否認管領使用車牌號碼0000-00號自用小客車及委託被告代領車輛（見本院98年6月4日審判程序筆錄），俱與被告所辯，鑿枘不入。
（五）證人己○○於原審審理時尚結證稱：當時伊有詢問他（大頭）為何是丁○○去牽車，他跟丁○○說他不是車主，而請丁○○與伊去牽，而丁○○怕伊出事，所以丁○○就去牽車云云（見原審審理卷二第96頁），核與被告於96年3月6日接受警詢調查伊始所述伊係接獲「大頭」之電話，表示伊女友己○○名下之4112-SV號自用小客車因違規停車遭拖吊，需要己○○本人之證件方能領取，由於己○○之身分證平常都放在伊這裡，當時其人又在南部，所以伊才會去領車云云（見偵查卷第16頁）齟齬。又證人己○○上開證言倘若屬實，則被告苟非事前已知車牌號碼0000-0
0號自用小客車內有毒品放置，何以會懼怕己○○出面領車會出事而單獨為之？況且被告果未持有扣案毒品，確受託而於不知情之狀況下出面領車，遇車上有他人放置之毒品，為免累及自身及車主己○○，不厭其煩，詳述車輛由他人使用之情形，請求調查，猶有不及，豈有自承係實際使用車輛之人及持有毒品等情？凡此俱徵被告辯稱為免女友己○○受牽連而為自白云云，難以置信。又被告於本院辯論終結前，猶提出乙○○委託伊領車時，尚有「阿其」之人隨行云云為辯，惟此一情節不僅為被告歷來供述及辯解所無，即連證人己○○亦未曾提及之，且被告未提供「阿其」之詳實資料，復未聲請傳喚之，無非臨訟杜撰之詞，不足資為有利於被告認定之依憑。
（六）綜括上列論證，足認被告所辯，無非翻異卸責之詞，不足採信。
三、變更法條、論罪科刑及原判決撤銷之理由：
（一）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級及第二級毒品，被告持有之，核係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪及同條例第11條第2項持有第二級毒品罪。被告以一持有行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之持有第一級毒品罪處斷。被告持有事實欄所載之第一級毒品海洛因重量，已逾行政院於93年
1月7日依毒品危害防制條例第11條第4項規定發布之標準
5公克，應依前開法條規定加重其刑。被告曾於92年間因違反毒品危害防制條例案件，為臺灣桃園地方法院判處應執行有期徒刑8月確定，於94年3月14日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，遞予加重其刑。
（二）公訴意旨雖指被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項第2項意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品等罪。按毒品危害防制條例第5條第1項及第2項之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年台上字第1772號判決意旨參照）。第查：被告於警詢時供稱伊最後一次施用海洛因之時間，係於96年2月20日，伊向大頭以15萬元購入之毒品，一部分供自己吸食，一部分準備販賣圖利，但尚未販賣出去就被警方查獲（見偵查卷第17頁、第20頁），於偵查中謂扣案毒品係以10萬元購得，要給自己用，沒有要賣（見偵查卷第36頁），嗣又稱（問，你持有扣案毒品是否想要賣給其他人？）是，（問，如何找客人來買？）伊不知道，伊沒有賣過（見偵查卷第37頁），於原審訊問時另稱海洛因僅供己施用，安非他命要販賣，但還沒有賣出去云云（見原審聲羈卷第15頁），顯見被告關於販賣毒品之自白，前後不一其詞，且甚為含糊籠統。又被告有多次施用毒品前科，且甫因施用第一級及第二級毒品犯行，經本院96年度上訴字第3653號判處罪刑確定（不構成本案累犯），有卷內本院被告前案紀錄表可稽，足證被告確曾沾染施用毒品之惡習。又關於查獲被告之經過，證人即本件承辦警員 黃文宏 於原審審理時證稱：「當時我們接獲民眾檢○○○鄉○○○路跟文化七路說有人在那邊販賣毒品，我們去現場查看，現場是沒有發現，現場發現一部中華深色休旅車停在人行道上，經我們查詢車主發現毒品前科，後來我們就在該處埋伏兩個小時，都沒人來開，後來我們想說車子是停在人行道上，後來就請拖吊車把車子拖到拖吊場，我們就繼續在拖吊場埋伏看是否有人來領車，後來丁○○就來領車，丁○○領車子時我問他車子是誰的，他說是他老婆的名字，他來幫他老婆領車，我們就察驗丁○○身分，發現丁○○有毒品前科，我們就請丁○○配合讓我們看他的車子，他也同意，我們就去看車子，我們開門時，就看到駕駛座右邊的置物櫃上有壹個黑色的手提包，請丁○○打開來看裡面發現有毒品，就當場逮捕丁○○。（在現場有無詢問丁○○毒品是何人的？）有，但丁○○說不知道是誰的，也不知道車子是誰在使用，請他聯絡使用人他也無法聯絡到。」（見原審審理卷二第44頁），是依辦案人員即證人黃文宏查獲被告經過之證詞，僅見被告領取車輛及同意搜索之行為，尚無從執為證明被告主觀上存有販賣毒品意念或客觀上有何販賣毒品行止之依憑。從而，被告關於查扣之毒品係供己施用之供述，即難謂必為子虛之詞。衡以上揭判決先例意旨及說明，殊無從僅以被告前後不一、含糊籠統而非無瑕疵可指之自白及扣案毒品數量非微，即遽為販賣毒品意圖之認定。檢察官上訴意旨徒以被告曾經自白意圖販賣扣案毒品，足認與事實相符云云，自難憑採。又意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品等罪，與同條例第11條第1項、第2項之持有第一級毒品罪及第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有毒品，為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故本案起訴之基本事實為持有第一級毒品及第二級毒品犯行，本院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就被告持有第一級毒品及第二級毒品之犯行予以審理，變更檢察官起訴書引用之法條，改依同條例第11條第1項、第2項持有第一級毒品、第二級毒品等罪論處。
（三）原審對於卷內事證，未能詳為勾稽，輕信被告之辯解，以被告犯罪不能證明而為無罪之諭知，顯有違誤。上訴意旨仍指被告意圖販賣而持有本件扣案毒品，雖無理由。惟原判決既有上述無可維持之違誤可議，自應撤銷改判。爰審酌毒品之流通及持有，危害國人身心健康及社會秩序，已為國法所厲禁，而被告前曾因持有毒品接受刑之科處及執行，仍漠視法令禁制，恣意持有海洛因及甲基安非他命，且其中海洛因之數量非微，守法觀念嚴重欠缺，應予非難，兼衡被告除有構成累犯之前案紀錄外，尚曾於79年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月確定，嗣經臺灣臺北地方法院裁定減為有期徒刑3月確定，於80年3月12日易科罰金執行完畢。又於82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，為臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6月確定，於83年7月30日執行完畢。再於84年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑6月確定，於84年5月16日易科罰金執行完畢。又於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑9月確定，因竊盜案件，為臺灣桃園地方法院判處有期徒刑1年6月確定，並於86年間由臺灣桃園地方法院裁定上開2確定案件所宣告之刑，應執行有期徒刑2年確定，於87年3月26日執行完畢（見卷內本院被告前案紀錄表），前科累累，素行不良，暨其犯罪之動機、目的、手段，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，資為懲儆。又被告所犯持有毒品罪行，其犯罪時間係在
96年4月24日前，且合於減刑要件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減其宣告刑二分之一，用期適法。
（四）查獲扣案之毒品海洛因27小包（合計淨重21.72公克）及甲基安非他命1包（驗餘淨重0.37公克），其內毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收並銷燬之；其外包裝袋，應為被告所有之物，核其性質係供分裝，防潮、包裹持有扣案毒品所用之物，胥依刑法第38條第1項第2款規定併予沒收。至被告為警查獲時，尚有吸食器1組扣案，惟查無證據證明與被告持有扣案毒品犯行間有何關聯性，無從附隨於本案宣告沒收；因鑑驗而用罄之毒品既已費失，亦毋庸贅為沒收銷燬之諭知，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國98年6月25日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊秋鈴中華民國98年6月25日※附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。