裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5880號刑事判決
裁判日期：民國98年06月25日
裁判案由：傷害致重傷
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5880號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因傷害致重傷案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3285號，中華民國97年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第14233號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑貳年。
事實
一、乙○○因於民國（下同）96年10月8日凌晨1時30分許，在位於臺北縣板橋市○○路○○號5樓住處附近某「全家便利商店」門口旁，看見女友甲○○與男性友人丙○○接吻而心生不滿，竟於同日凌晨1時50分許（起訴書誤載為1時30分許），在其 上開 住處巷口處，基於傷害之犯意，以右手猛力掌摑甲○○之左臉頰1下，且客觀上應能預見人之耳部脆弱，且位處臉頰兩旁，乃人體要害之一，一旦受外力重擊極可能造成毀敗或嚴重減損聽能之重傷害，惟主觀上竟未預見，仍猛力掌摑，致甲○○因而左耳鼓膜穿孔、破裂、流血，雖經就醫治療，左耳閾值超過110分貝，聽能已完全喪失，而造成嚴重減損1耳聽能之重傷害。
二、案經甲○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及其辯護人均已於本院準備程序及審理時表示同意以之作為證據（見本院卷第19頁反面、第100反面至103頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開書證等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定被告乙○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○固坦承原與告訴人甲○○為男女朋友（現已分手），告訴人曾於96年10月8日凌晨至其上開住處等事實不諱，惟矢口否認有何傷害告訴人之犯行，辯稱：當天凌晨伊一直待在家裡，未下樓，也沒有看見告訴人與他人接吻，更未打告訴人；分手後，告訴人說她耳朵痛及耳鳴，因為雙方還是朋友，告訴人沒錢，伊才會說要幫忙醫藥費云云。經查：
㈠證人即被害人甲○○於原審審理時到庭證述：「（問：請陳
述耳朵受傷的經過？）我是於96年10月8日凌晨1時30分，我要回到臺北縣板橋市○○路○○號住處，被告就打電話給我，要我幫他買酒，是丙○○載我回去，停車在四維路的巷口『全家便利商店』之間，我跟丙○○在車上有親吻，被告從我旁邊走過去剛好看到，我有發現被告，所以我就趕快下車，之後在被告住處的巷口，被告就走過來，往我的左臉左耳打下去，打下去的當時，我的左耳有流血，然後我和被告發生爭吵，被告要我到他家裡把事情講清楚，我就跟被告回家，直接走進被告房間去談，被告要我解釋清楚為何要這麼做、心態是什麼，我和被告談到快天亮4、5點左右，被告說他會負責醫藥費，又叫我乖乖待在家裡，看有無機會原諒我，我沒有想到會傷得這麼嚴重，不想把事情鬧大，只想趕快解決和被告間的問題，就留在被告家裡，被告當天早上去上班時，我還在睡覺，睡到下午5點起來，就請丙○○開車來載我去看醫生，我本來騙醫生說是跌倒受傷，醫生說不可能，我才老實說出來，醫生說這一定是很用力打下去才會造成耳膜這麼大的破裂，我在96年10月9日或10日搬離被告住處，之後就沒有再回去，有跟被告電話聯絡，也有請被告支付醫藥費，沒提到明確的醫藥費數字，被告都一直拖延，沒有支付任何醫藥費，我曾進行耳膜修補手術，避免耳道感染，但這個手術對回復聽力沒有幫助，伊現在左耳聽不到，醫生說聽力已經無法回復，也不能復健，且因為傷到聽力神經，耳朵內會有雜音，醫生說雜音無法藉由外力治療或復健，運氣好的話以後雜音有可能會消失，但也有可能會一輩子有雜音」等語（見原審卷第101至107頁），核與證人丙○○於偵、審中具結後證述：「（問：96年10月8日上午1時30分有無看見被告出手掌摑告訴人？）沒有，當時我送告訴人回去，在車上告訴人接到電話，……告訴人下車去便利商店買飲料，買飲料後又上車，當天我跟告訴人接吻，被告有看見，告訴人當時說被告是她堂哥，後來告訴人下車，我便開車離開」，「……（問：知否告訴人後來遭被告傷害導致耳朵聾掉？）我隔天帶告訴人就醫……」；「（問：是否認識被告？）不認識，只有在案發前看過被告1次」，「（問：是否知道被告與甲○○間的關係？）本案發生後才知道，本來我以為被告與甲○○是堂兄妹關係」，「（問：案發經過如何？）案發當天，我於凌晨1點左右載甲○○回家，回去板橋四維路的住處，中間甲○○有接到電話，他說要去『全家便利商店』買東西，我不知道是何人打電話給甲○○，那時我的車子停放在『全家便利商店』門口後面一點，甲○○下車走路去便利商店買東西，後來甲○○買好後回到車上，我就在車上和甲○○接吻，那時我有看到被告從我車子左方走到前方，被告有從前面的擋風玻璃看我們，我們就停止，甲○○就下車，之後，我就開車回家了，我不知道後來甲○○有無和被告見面」，「（問：是否記得當時被告的穿著？）白色上衣，淡色的長褲，我沒有看到被告的大腿以下，那時被告留長髮」，「（問：是否可以確認當時看到的就是被告？）是」，「（問：你與告訴人分開之後是否有再聊絡？）當天的下午5點，是甲○○打電話給我，甲○○叫我去四維路載他去看醫生，甲○○說他的耳朵痛……」，「（問：甲○○從 曉兒 診所出來後，你有無問病情？）甲○○說耳膜破掉，我沒有問原因，後來甲○○才告訴我是被被告打的，我是到後來陪甲○○再去看醫生時，甲○○才說出耳膜受傷的原因，甲○○說被告是因為看到我和甲○○接吻才打他……」，「（問：你在與甲○○接吻時，何人先發現被告走過來？）我有看到被告，應該是我發現的，我的反應覺得不好意思，我覺得那個人是甲○○的親戚，我就停下來沒有繼續接吻，甲○○才看到被告」等語大致相符（見偵卷第18至19頁、原審卷第110至113頁）。
㈡又告訴人甲○○指稱遭被告打傷耳朵後翌日即96年10月8日
下午，即至曉兒耳鼻喉科診所就醫，經診斷結果為「耳膜穿孔，左耳（耳膜破裂、流血、疑似外傷）乙節，有該診所診斷證明書乙紙在卷可憑（見97年度他字第2701號卷第頁3頁），堪認告訴人甲○○指稱遭被告打傷左耳後，於翌日下午至耳鼻喉科診所就醫乙節非虛。
㈢再參諸證人即告訴人甲○○於案發後之97年3月27日14時28
分許，打電話予被告談論左耳受傷就醫情形及要求被告支付醫藥費之下列對話內容（「……『告訴人：…跟你講，你不是說過耳膜打破你會負責』，『被告：嗯』；『告訴人：對呀！現在已經不是耳膜破的問題了耶！』，『被告：嗯！』；『告訴人：現在已經是完全聽不到了！』，『被告：那你有沒有去看醫生？』……『告訴人：啊，算了！因為我自己知道自己的耳朵到底聽得到還是聽不到，檢查報告也出來啦！都是這樣聽不到，因為當初你打下去的時候傷到神經呀！』，『被告：我說我帶你去檢查，我們去檢查看看好不好？』；『告訴人：不用了』，『被告：啊你什麼都不要，打電話給你你又不接』……」等語，有告訴人甲○○提出之錄音光碟乙片（置於上開他字卷光碟片存放袋內）、通話譯文乙份在卷可考（見他字卷第6至7頁），即被告亦不否認確與告訴人間有上開對話內容。則依上開被告與告訴人間之對話內容觀之，告訴人已2度明確向被告提及遭被告打傷耳朵乙事，倘告訴人前開左耳所受傷害，確非被告出手掌摑所致，衡諸一般常情，對告訴人電話中之前開指控必會感覺不解、無法接受而出言反駁或質問，豈會完全不予否認或辯解，僅詢問告訴人是否曾就醫，並表示要帶告訴人去就醫檢查之理。綜上，堪認告訴人指述左耳所受傷害係遭被告出手掌摑所致等節，應與事實相符，堪予採信。被告空言否認，無非係事後畏罪卸責之詞，要不足採。
㈣至證人即被告之兄丁○○雖於原審審理時證稱：伊與被告住
在一起，從96年10月7日晚上11點到翌日凌晨1點多，伊和被告都在家裡聊天，沒有出門，甲○○是在96年10月8日凌晨1點多快2點才回來，她是按電鈴進門的，伊沒看到被告有打甲○○，也沒看到甲○○耳朵有流血或受傷云云（見原審卷第116至120頁）。惟查，證人丁○○初於97年5月21日偵訊時，僅稱曾看過被告與告訴人在上開住處樓下，惟不確定時間等語（見偵卷第13頁），完全未提及上開案發當晚與被告在住處聊天至告訴人返家之不在場證明，倘被告於案發時即96年10月8日凌晨1時30分至50分許，確在住處與其兄丁○○聊天，並未出門，證人丁○○豈有未於偵訊時即向檢察官提出該項不在場證明，用以證明被告不可能在住處樓下巷口掌摑告訴人之理。是證人丁○○上開於原審審理時所述是否實在，實非無疑。況證人丁○○與被告為手足關係，平日並同住一處，2人關係親近，本有偏頗袒護被告之動機及可能，且其所述復有上開可疑之處，堪認證人丁○○上開於原審審理時所述被告於96年10月7日晚上11點到翌日凌晨
1點多，均與其在家聊天，並未出門云云，應屬迴護附和被告之詞，不足採信。
㈤又被告之原審辯護人雖為其辯稱：告訴人曾於96年12月31日
、97年1月18日分別傳送內容為：「老闆娘！新的1年，祝好事接2連3，心情4季如春，身上不長5花肉，諸事66大順，生活7彩繽紛，再8點小財，煩惱拋到9霄雲外！有個10全10美完美開始」、「我不等了，晚上還要回外婆家這樣會太趕，今天本來就沒計劃跟你見面，沒想到你放假的說～〞～真沒默契欸==」之簡訊予被告，如被告確有打傷告訴人之犯行，則告訴人應早與被告反目，不可能於事後再有傳送簡訊表達祝福及相約見面之情形。然查，被告於打傷告訴人後，曾答應支付醫藥費予告訴人，告訴人並曾與被告電話聯絡要求支付醫藥費，此已據告訴人指訴如前，即被告亦不否認有與告訴人在電話中通話如上，本件係因被告一直未依約支付醫藥費，告訴人始憤而於97年4月3日具狀提出告訴等節，並有刑事告訴狀1份在卷可憑（見他字卷第1至2頁），則告訴人於97年1月18日前，既尚未提出告訴，仍希望被告依約支付醫藥費，並試圖以上開簡訊及相約見面等方式與被告維持友誼，尚與常情無違。是告訴人縱有傳送上開簡訊予被告乙節，亦難資為對被告有利之認定。
㈥按刑法第17條規定，因犯罪致發生一定之結果，而有加重其
刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之。準此，刑法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生就客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。而人之耳部脆弱，為人體要害之一，一旦受到外力重擊，極可能造成毀敗或嚴重減損聽能之重傷害，此在一般人通常觀念上客觀上顯有預見之可能，被告主觀上未預見而猛力掌摑告訴人之左臉頰及左耳1下，其傷害行為復與告訴人所受重傷害之結果有相當因果關係，被告自應就該加重結果負擔刑責。查本件告訴人甲○○左耳遭被告打傷後，除於案發後翌日下午至曉兒耳鼻喉科診所就醫外，復於96年10月16日，至天賜耳鼻喉科診所就醫，經醫師診斷為「左耳外傷性穿孔併暈眩發作」，再於同年11月14日至 馬偕 紀念醫院就醫，經醫師施以理學檢查結果，發現左側耳膜破裂，並有明顯眩暈症狀，建議觀察3個月耳膜破洞修復情況，若無改善，則建議手術；嗣於97年2月20日住院，翌日（21日）接受純音聽力檢查，左耳閾值超過110分貝，幾近全聾，隨即於同日接受左側鼓室成形手術，於同年月24日出院，嗣於97年3月12、26日及同年
4月2日門診追蹤，並於97年3月26日接受純音聽力檢查，左耳閾值仍超過110分貝，幾近全聾，無法以手術、藥物治療或傳統助聽器改善，可能左耳會有永久耳鳴等情，有天賜耳鼻喉科診所診斷證明書、馬偕紀念醫院診斷證明書各乙紙及該院97年10月9日馬院醫耳字第0970003429號函所檢送告訴人病歷在卷可考（見他字卷第4至5頁、原審卷第56至84頁）。又關於告訴人上開左耳所受傷害是否已達刑法第10條第4項第2款所稱嚴重減損左耳聽能之「重傷」程度乙節，經本院囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定結果，認：「依純音聽力檢查及聽性腦幹誘發電位檢查，甲○○女士之左耳聽能已完全喪失，目前平均聽力閾值超過110分貝。以嚴重程度區分屬於極重度聽力損失，應已達刑法第10條第4項第2款所指之『嚴重減損該耳聽能』之「重傷」程度」等語，此有該院98年4月20日校附醫秘字第0980901574號函乙紙在卷可憑，本院審酌上開鑑定結果，與馬偕紀念醫院之診斷結果相符，堪認告訴人左耳所受傷害已致嚴重減損聽能之重傷程度無訛。
㈦綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致人重傷罪。
三、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告與告訴人原係男女朋友，並同住一處，被告因見告訴人私下與其他男性親吻，一時氣憤難平，始犯下本件犯行，本院審酌一般社會男女交往關係重視忠誠之生活經驗法則，及觀其犯罪情況，認其所犯尚堪憫恕，縱量處最低刑3年以上有期徒刑，仍嫌過重，應就被告所犯之罪，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。被告提起上訴，仍執前詞，否認犯行，指摘原判決不當，固無理由。惟原判決既未依前述說明裁量減輕而有前揭可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告與告訴人係男女朋友，遇事未能稟承和平、理性之方式與態度處理，因見告訴人私下與其他異性有親密舉措，即心生不滿，動手掌摑告訴人，致告訴人受有左耳聽力完全喪失之重傷害，行為實有不當，及被告否認犯行，且未與告訴人和解，賠償其所受損害，暨其素行、犯罪動機、目的、手段、告訴人所受傷害等一切情狀，改量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第277條第2項後段、第59條，判決如
主文。本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國98年6月25日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜恒法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泰寧中華民國98年7月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。