裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1372號刑事判決
裁判日期：民國98年06月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1372號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳俊隆 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第1197號，中華民國98年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第21366號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國97年6月30日下午2時許，在桃園縣中壢市○○○路○段○號屋內，受 應慶 放（已死亡）之委託，受寄保管 應慶放 持有如附表所示手槍、其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，並將之藏放在其位於桃園縣八德市○○街○○巷2之1號2樓住處，而未經許可寄藏之。嗣於97年10月4日晚上9時10分許，為警在桃園縣桃園市○○路○○○號前查獲，並扣得如附表所示之槍、彈及其所有供裝藏上開槍彈所用之黑色背包及淺褐色背包各1只。
二、本案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有如附表所示之槍、彈、黑色背包及淺褐色背包等扣案及現場與槍枝相片等存卷可資佐證。扣案槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果均具殺傷力（詳如附表編號1至7「鑑定結果」欄所示），有內政部警政署刑事警察局97年11月24日刑鑑字第0970164928號鑑驗書在卷可稽。俱徵被告之自白與事實相符，應可採信。綜上，被告非法寄藏如附表所示手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年度台上字第3400號判例意旨可資參照。查被告甲○○受案外人「應慶放」所託代為保管具有殺傷力如附表編號1、3、5所示制式手槍，及編號2、4所示可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍，及編號6、7所示制式子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪、同條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、及同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。被告以一行為寄藏上揭制式手槍、改造手槍及子彈，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之同條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪處斷。原審同此認定，且引用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第5項前段、第38條第1項第1款、第2款等規定，審酌近年來我國非法槍枝、子彈氾濫，嚴重危害國人生命、身體及財產之安全，被告無視禁令，受寄藏放本案之槍彈，其中制式手槍多達3支、改造手槍亦有2支、子彈亦多達10顆，可見數量眾多，倘持以犯罪或轉入他人之手，對社會之治安潛在危險甚鉅，不容輕忽，雖被告坦認犯罪，然無非因遭當場查獲不得不然，併參以其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，判處有期徒刑12年，併科罰金新台幣120萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算。如附表所示之槍、鑑定所餘子彈、背包，均沒收。並說明扣案如附表編號1至5所示之制式手槍、改造手槍，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
編號6所示子彈9顆，經鑑定亦均具有殺傷力，其中3顆業經試射鑑定擊發而不復具子彈功能，已無殺傷力，故僅就所餘6顆子彈依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。編號7所示子彈1顆，因經試射鑑定擊發而不復具子彈功能，已無殺傷力，故不予宣告沒收。另扣案背包2只，胥屬被告所有且供藏置上揭槍彈所用，業據被告於原審審理時供明，是依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。認事用法無何違誤不當，量刑亦屬妥適。
三、上訴意旨略以：⑴原判決所憑槍枝鑑定，僅以「性能檢驗法」目測為之，未以「動能測試法」試射鑑定，實嫌草率，有嚴重瑕疵，且槍枝管制編號：000000000號之制式手槍缺乏抓子鉤，在零件不完整下，應以嚴格之「動能測試法」檢驗是否具有殺傷力，鑑定書逕認有殺傷力，顯不合法。又本件實施槍枝鑑定之人員未表明其名，亦未到庭以言詞說明鑑定經過及結果，並接受交互詰問，其鑑定報告無證據能力。⑵原判決相較於類似案件，量刑顯屬過重。被告素行良好，只因一時失控，偶罹刑典，經此教訓，應知所警惕而無再犯之虞，且被告父親中風、老人癡呆症，顯可憫恕，請撤銷原判決，從輕量刑云云。第查：⑴現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院97年度台上字第6834號判決參照）。又囑託機關鑑定，並無必須命實施鑑定之人具名及具結之明文，此觀刑事訴訟法第208條第1項，已將該法第202條（鑑定人之具結義務）之規定排除，未在準用之列即明。此與同法第208條第2項明定，於實施鑑定之人為言詞報告或說明時，準用該法第202條規定，顯屬有別。因之，囑託機關鑑定雖未表明機關內實際實施鑑定之人員姓名，並命其具結，其鑑定不得指為無證據能力（最高法院94年度台上字第1924號及97年度台上字第3861號等判決均宣示相類意旨，可供參考）。本件扣案槍、彈係經查獲之司法警察即桃園縣政府警察局員警先行拍照存證後，再依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即該局97年11月24日刑鑑字第0970164928號鑑驗書自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。上訴意旨以本件實施槍枝鑑定之人員未表明其名，亦未到庭以言詞說明鑑定經過及結果，並接受交互詰問，認其鑑定報告無證據能力云云，容有誤會。⑵槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院98年度台上字第487號、98年度台上字第601號、98年度台上字第870號、98年度台上字第1524號等判決參照）。本件扣案如附表編號1至5所示之槍枝經內政部警政署刑事警察局採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「性能檢測法」鑑定完畢，確認該槍枝具殺傷力；刑事警察局係國內鑑識槍彈之專業機構，該局認前揭改造槍枝具殺傷力，要屬鑑定機關依其鑑定之特殊專業智能，就該槍枝材質、結構等，綜為判斷之結果，並於鑑定書內詳敘其認定之依據，輔以照片說明（見21366號偵卷第121頁至第128之8頁），核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求。又扣案如附表編號1至5所示槍枝之槍管、槍身、槍機、撞針、滑套、彈匣、擊錘及扳機均為金屬材質，未發現有非金屬材質者；槍枝抓子鉤功能係（半）自動槍枝擊發子彈後利用其鉤住彈殼並藉由後座力作用抽離槍管彈室，且配合退子鋌運作拋殼，與槍枝之擊發功能無涉，故不影響槍枝殺傷力之有無，亦據鑑定機關即內政部警政署刑事警察局補充說明，有內政部警政署刑事警察局98年5月11日刑鑑字第0980046776號函在卷可按，足見扣案槍枝係以金屬材質組件裝配而成，無塑膠材質，無因採性能檢驗法之鑑定致有失準之疑慮，如附表編號5所示槍枝雖無抓子鉤，亦無礙於其是否具殺傷力之認定。原判決以內政部警政署97年11月24日刑鑑字第0970164928號鑑驗書為論罪之基礎資料，尚無違誤或不當。關於扣案槍枝是否具殺傷力之待證事實既臻明瞭，應無依被告之聲請，再為實彈試射鑑定或傳喚實施鑑定之人到庭具結說明之必要。⑶量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已斟酌被告行為所生危害、生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等刑法第57條所列情狀，而為刑之量定之準據，核無逾越法定刑度或顯然濫用權限之情形。至於上訴理由所附之其他類似案例，其行為人所持有之槍枝及子彈數量非唯與本件被告所寄藏者不同，槍枝及子彈之型式與種類亦與本件被告所寄藏者有異（見卷內本院97年度上訴字第1007號、96年度上更一字第305號、96年度上更一字第857號等判決），而其刑度輕重，亦為各該法院對於具體個案所為之裁量，無拘束其他法院之效力。抑且各案具體情節及行為人之條件、狀況不一，實無從比附援引。矧被告係於殺人案件假釋中再犯本件之罪（見卷內本院被告前案紀錄表），受寄藏放扣案槍枝、子彈數量非微、行為繼續逾3個月，其間委託被告寄藏者死亡，被告亦未戢止犯行，如何能認其素行良好，偶罹刑典，應知警惕而無再犯之虞？被告之父親有中風、老年癡呆等疾患縱屬無訛，與被告就其行為應負之責任要屬二事，本已不容混為一談，況且被告又未說明其間有何關聯，並舉證以供調查，如何能以此即謂被告顯可憫恕？⑷綜括上述，原判決認事用法既無違誤或不當，於其科刑，亦已詳述其審酌之事項及理由，核無逾越法定刑度或顯然濫用權限之情形，復無畸重畸輕之失。上訴意旨猶專憑己見，恣意指摘原判決所憑鑑定無證據能力，量刑過重，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國98年6月25日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊秋鈴中華民國98年6月25日※本案論罪科刑主要法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
※附表：
┌──┬───────┬────┬──────────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│鑑定結果│├──┼───────┼────┼──────────────────┤│1│制式手槍（槍枝│1支│認係美國BERETTA廠92FS型口徑9mm制式│││管制編號：1102││半自動手槍，擊發功能正常，可供擊發同│││029551號）。││口徑制式子彈使用，認具殺傷力。│├──┼───────┼────┼──────────────────┤│2│改造手槍（槍枝│1支│認係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍，換│││管制編號：1102││裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功│││029552號）。││能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺│││││傷力。│├──┼───────┼────┼──────────────────┤│3│制式手槍（槍枝│1支│認係德國SIGSAUER廠P230型口徑9mm（│││管制編號：1102││9mmkurz）制式半自動手槍，擊發功能正│││29553號）。││常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具│││││殺傷力。│├──┼───────┼────┼──────────────────┤│4│改造手槍（槍枝│1支│認係仿FN廠1910型半自動手槍，換裝土造│││管制編號：1102││金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常│││29554號）。││，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。│├──┼───────┼────┼──────────────────┤│5│制式手槍（槍枝│1支│認係美國BRYCOARMS廠製38型口徑0.380│││管制編號：1102││吋制式半自動手槍（槍號：0000000號）│││29555號）。││，槍管內具6條右旋來復線，雖欠缺抓子│││││鉤，惟不影響槍枝之擊發功能，仍可供擊│││││發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。│├──┼───────┼────┼──────────────────┤│6│制式子彈│扣得9顆│認均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射││││，鑑定後│，可擊發，認均具殺傷力。鑑定擊發之3││││餘6顆│顆因分解用罄而不復具子彈功能，亦無殺│││││傷力，是此3顆無庸宣告沒收，僅沒收其│││││餘6顆。│├──┼───────┼────┼──────────────────┤│7│制式子彈│扣得1顆│認係口徑9mm（9×17mm）制式子彈，經││││，鑑定後│試射，可擊發，認具殺傷力。且此業經鑑││││已完罄。│定擊發用罄而不復具殺傷力，故無庸宣告│││││沒收。││││││├──┼───────┼────┼──────────────────┤│8│黑色背包及淺褐│各1只││││色背包│││└──┴───────┴────┴──────────────────┘