裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第757號刑事判決
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第757號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳世勳 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第145號中華民國109年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第6500、6502號；109年度偵字第1642號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品未遂及沒收部分撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。
扣案之第二級毒品四氫大麻酚壹包（含包裝袋，檢驗後淨重零點貳參貳公克）沒收銷燬之；扣案之第三級毒品愷他命拾柒包（均含包裝袋，檢驗後合計淨重拾玖點玖貳貳公克）、含有第三、四級毒品成分之毒品咖啡包壹佰零柒包（均含包裝袋，檢驗後合計淨重捌佰玖拾貳點捌肆公克）、含有第三級毒品成分之梅錠十二包（均含包裝袋，檢驗後總淨重貳拾柒點肆參肆公克）均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathjinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）、愷他命（Ketamine）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpenty）及 硝西泮 （耐妥眠，Nitrazepam）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所列管之第三級及第四級毒品，不得非法販賣，且上開第三級毒品及第四級毒品均經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，皆屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟：
㈠基於轉讓偽藥兼第三級毒品愷他命之犯意，於民國108年5月
間某日，在嘉義市○○路○○○○○公寓友人 羅語婕 住處內，同時提供重量不詳之愷他命及重量不詳含有愷他命之咖啡包與友人 王佩珊 ，供其摻入香菸點燃吸食及泡水飲用，而無償轉讓數量不詳之偽藥愷他命予王佩珊一次。
㈡基於意圖販賣而持有第三、四級毒品之犯意，於108年8月1
日22時許，在嘉義市○○路○○KTV包廂內，向真實姓名年籍不詳綽號「 妮妮 」之成年女子以新臺幣（下同）40,000元價格購得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包一百零八包、第三級毒品愷他命十八包、摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之梅錠十二包，並打算毒品咖啡包以每包利潤高於200元，愷他命以每包利潤高於300元之價格售予不特定人以牟利，而非法持有上開毒品。甲○○購入上開毒品後，於108年8月
9日18時10分許，將上開毒品藏匿於 廖俊諺 位於嘉義市○○路○○○號0樓編號00租屋處衣櫃內，未及出售。
㈢復基於轉讓上開偽藥兼第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲
西泮及轉讓偽藥兼第四級毒品硝西泮之犯意，於108年8月9日22時許，在廖俊諺上址租屋處內，自其購入之前開含有第
三、四級毒品成分之毒品咖啡包中取出一包（毛重9.02公克），無償轉讓予王佩珊一次。
㈣另基於轉讓偽藥兼第三級毒品愷他命之犯意，於108年8月9
日22時15分許，在廖俊諺上址租屋處內，將磨成粉末之愷他命與K盤放置於桌上，同時提供王佩珊、羅語婕、廖俊諺將前開愷他命摻入香菸後點燃吸食，以此方式無償轉讓第三級毒品愷他命予王佩珊、羅語婕、廖俊諺一次。
㈤嗣於108年8月9日22時20分許，員警接獲民眾檢舉甲○○
等人在上開租屋處施用毒品，據報前往查緝，經廖俊諺同意搜索，於同日時30分許在上開租屋處衣櫃內查獲毒品咖啡包一百零七包（毛重總計1014.23公克）、愷他命十七包（毛重總計25.94公克）、梅錠十二包（毛重總計37.67公克）。
二、甲○○明知四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於107年12月底某日，在嘉義市西區錢櫃KTV門口，向真實姓名年籍不詳之成年男子以不詳價格購入第二級毒品四氫大麻酚一包，而自斯時起非法持有之。嗣於108年9月26日9時10分許，員警持搜索票前往甲○○位於嘉義縣○○鄉○○村00000000號之住處執行搜索，扣得上開第二級毒品四氫大麻酚一包（毛重
0.56公克），因而查獲。
三、案經嘉義縣警察局中埔分局及嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：本案檢察官所舉用以證明被告甲○○犯罪，並為本判決引用之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告及其選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、得心證之理由：㈠訊據被告對於上開犯罪事實，均坦承不諱，核與證人王佩珊
、羅語婕、廖俊諺於警詢及偵查中所證情節相符（見警752卷第10至12頁背面、15至16頁背面、19至21頁；偵6500卷第11至23頁），而王佩珊、羅語婕二人經警採尿送驗結果，均在其尿液中檢出愷他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司108年8月22日出具之王佩珊（報告編號：00/0000/00000000號）、羅語婕（報告編號：00/0000/00000000號）二人之濫用藥物檢驗報告各一份（見偵6500卷第85、87頁）在卷可憑，另員警於108年8月9日前往廖俊諺位在嘉義市○○路○○○號0樓編號00之租屋處執行搜索，扣得毒品咖啡包一百零七包（毛重總計1014.23公克）、愷他命十七包（毛重總計
25.94公克）、梅錠十二包（毛重總計37.67公克），有前開物品扣案及自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣案物品照片、置於衣櫃中裝有毒品之行李箱照片在卷可憑（見警752卷第24至27、45至57頁）；而員警於108年9月26日前往被告住處搜索，扣得植物一包（毛重0.56公克），亦有前開植物一包扣案及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、所有權拋棄切結書、刑事呈報單、現場勘查照片等（見警636卷第8至13、
32、36、27至30頁）附卷可參。而上開扣案物品經送鑑定結果，於廖俊諺租屋處扣得之白色結晶十七包檢出第三級毒品愷他命成分（毛重總計25.94公克，檢驗後總淨重19.922公克，檢驗前總純質淨重14.725公克）；毒品咖啡包一百零七包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分（毛重總計1014.23公克，檢驗後總淨重892.84公克，其中4-甲基甲基卡西酮檢驗前總純質淨重13.67公克）；紅紫色錠劑（梅錠）十二包檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（毛重總計37.67公克，檢驗後總淨重27.434公克），有嘉義市政府警察局第二分局108年11月25日嘉市警二偵字第0000000000號函附內政部警政署刑事警察局108年9月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書（毒品咖啡包部分）、高雄市立凱旋醫院108年11月6日高市凱醫驗字第61422號濫用藥物成品檢驗鑑定書（愷他命、梅錠部分）各一份附卷可考（見警752卷第34、28至33、43至65頁）。另員警於被告住處扣得之植物一包經送鑑驗結果，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分（毛重0.56公克，純質淨重0.232公克），亦有嘉義縣警察局中埔分局108年11月21日嘉中警偵字第0000000000號函附高雄市立凱旋醫院108年10月31日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見毒偵1157卷第55、57頁）在卷可資佐證。
㈡按毒品量微價高，取得不易，而販賣毒品係違法行為，政府
查緝執法甚嚴，並科以重刑，茍非意圖販賣營利，一般人應無甘冒重刑而購入毒品以備販賣之理。查被告於原審審理時供稱：當初約以一包250元、300元成本買入咖啡包，打算一包賣400元或500元，賺200元左右。以一包1,200元成本買入愷他命，打算販賣1,500元至2,000元，每包至少賺300元，梅錠是商家送的，若有人欲購買，亦願意販賣等語（見原審卷第111至112頁），足見被告向姓名年籍不詳綽號「妮妮」之女子購入愷他命、毒品咖啡包及梅錠而持有，確係基於販賣以營利之意圖無疑。
㈢綜上所述，堪認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第9條、第11條、第17條第2
項於109年1月15日修正公布，自同年7月15日起施行。修正後毒品危害防制條例第11條第2項將持有第二級毒品之法定刑由修正前之「2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」提高至「2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」，並增訂第9條第3項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」之規定；而同條例第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加減刑之要件，排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告適用該條規定減刑之機會。是經比較新舊法結果，修正後之規定對被告均非有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例規定，先予敘明。
㈡按修正前毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定「販賣
毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成始足該當。已經司法院著有釋字第792號解釋。是以營利為目的，而購入毒品，倘未有「銷售」之行為，即無販賣之可言，自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之主觀犯意區別，分別成立毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有，或第11條持有毒品罪責（最高法院109年度台上字第3563號判決意旨參照）。查被告基於販賣以營利之意圖，向姓名年籍不詳綽號「妮妮」之成年女子購入摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包一百零八包、第三級毒品愷他命十八包及摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之梅錠十二包而持有，惟於尚未尋得銷售對象前，即為警查獲，則被告既無銷售行為，自無販賣可言，是核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品罪。被告意圖販賣而持有之第三級毒品品項雖有不同，然因均屬第三級毒品，法律評價為同一，是僅論以意圖販賣而持有第三級毒品之單純一罪。被告持有之第三級毒品純質淨重雖達20公克以上而同時該當毒品危害防制條例第11條第
5項之持有逾量第三級毒品罪，然此屬法規競合，仍應擇法定刑較重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。被告意圖販賣而同時持有第三、四級毒品，乃一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合之規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。公訴意旨認被告此部分所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第5項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，起訴法條應予變更。至起訴書所犯法條欄雖漏未論及與第四級毒品相關之罪名，然起訴書犯罪事實欄既已載明被告意圖販賣而持有第四級毒品之事實，自無擴張起訴範圍之問題，本院得本於職權補充所犯法條。
㈢次按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、愷他命、3,4-亞甲基雙
氧苯基乙基胺戊酮及硝西泮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所列管之第三級及第四級毒品，亦為行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，皆屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，而毒品危害防制條例第8條第3項、第4項之轉讓第三級毒品罪、轉讓第四級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓該等毒品或藥品之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇其法定刑較重之藥事法第83條第
1項轉讓偽藥罪處斷；縱轉讓第三級毒品、第四級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有加重其刑至二分之一特別規定，惟藥事法第83條第1項之法定本刑仍屬較重，是毒品危害防制條例此部分加重規定於本案情形並無影響。是核被告於108年5月間某日轉讓愷他命予王佩珊；於同年
8月9日22時許轉讓含有偽藥成分之毒品咖啡包予王佩珊，及其於同日22時15分許，同時轉讓愷他命予王佩珊、羅語婕、廖俊諺三人，所為均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告轉讓偽藥前持有偽藥即第三級毒品之行為，雖為毒品危害防制條例所明令禁止、處罰，然高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。又藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有上開偽藥之低度行為，皆不另予處罰。被告於同一時、地同時轉讓偽藥愷他命供王佩珊、羅語婕、廖俊諺施用，亦屬一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合之規定，從一轉讓偽藥罪處斷。
㈣再按四氫大麻酚係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不
得非法持有。是核被告向真實姓名年籍不詳之成年男子購入第二級毒品四氫大麻酚一包而持有，所為係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈤被告所犯上開意圖販賣而持有第三級毒品（一罪）、轉讓偽
藥（三罪）、持有第二級毒品（一罪）犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告對於上開意圖販賣而持有第三級毒品犯行，於偵查及原
審審理、本院審理中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
四、撤銷改判部分：㈠原審以被告意圖營利，向姓名年籍不詳綽號「妮妮」之女子
販入愷他命、毒品咖啡包及梅錠，於未及出售即遭查獲，事證明確，論以修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，並依刑法第25條第2項之規定減刑；另依毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第1項之規定，就扣案鑑驗剩餘之第二級毒品四氫大麻酚一包（含包裝袋）諭知沒收銷燬；就扣案鑑驗剩餘之第三級毒品愷他命十七包、含有第三、四級毒品成分之毒品咖啡包一百零七包、含有第三級毒品成分之梅錠十二包（均含包裝袋）諭知沒收，另以扣案之電子磅秤二個、夾鏈袋二大包乃預備供販賣第三級毒品分裝、秤重所用之物，依刑法第38條第2項之規定宣告沒收，固非無見。惟於司法院釋字第792號解釋作成後，毒品危害防制條例第4條所指「販賣毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成始足該當，於未有「銷售」行為時，既無販賣之可言，自僅能論以毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有毒品罪責，已如前述。
原審未查，逕依毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪論處，已有未洽。而被告既論以意圖販賣而持有第三級毒品罪，則扣案之電子磅秤二個、夾鏈袋二大包即難認係供犯罪預備之物，原審仍依刑法第38條第2項之規定諭知沒收，亦有未合。被告上訴意旨就此雖未加以指摘，然原判決關於販賣第三級毒品未遂及沒收部分既有前開瑕疵可指，仍應由本院將各該部分撤銷改判，以期適法。
㈡爰審酌被告正值青壯，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場
，因貪圖販毒所得利潤，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，竟意圖營利而向他人購入大量毒品而持有，顯然欠缺法治觀念，惟其犯後於偵審中均坦承犯行，態度良好，其購入之毒品除嗣後無償轉讓友人施用者外，未及出售即遭警查獲，尚未流入市面，犯罪所生危害尚輕，兼衡其於審理中自陳之智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。㈢扣案鑑驗剩餘之第二級毒品四氫大麻酚一包（含包裝袋，檢
驗後淨重0.232公克），係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。扣案鑑驗剩餘之第三級毒品愷他命十七包（均含包裝袋，檢驗後總淨重19.922公克）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包一百零七包（均含包裝袋，檢驗後總淨重892.84公克）、含有第三級毒品亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之梅錠十二包（均含包裝袋，檢驗後總淨重27.434公克），經檢驗後均含有第三級毒品成分，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至其餘扣案物品，尚難認與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。
五、上訴駁回部分：㈠原審以被告轉讓偽藥、持有第二級毒品犯行，事證明確，依
法論罪，並審酌被告自購入之愷他命、毒品咖啡包無償轉讓一包予友人及提供少量偽藥供友人自行施用，助長管制藥品流通氾濫，復又非法持有第二級毒品，顯然欠缺法治觀念，所為應予責難，並念及被告犯後於偵審中均坦承犯行，態度堪稱良好，又其轉讓予友人之次數及數量尚微，第三次轉讓偽藥係同時轉讓偽藥予三人施用，情節較前兩次為重，持有之第二級毒品數量非多，兼衡以被告自陳之智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，分別就其轉讓偽藥犯行量處有期徒刑4月、4月、5月；就其持有第二級毒品犯行量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準；另就前開不得易科罰金而得易服社會勞動之有期徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑10月，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨以：被告在本案犯行前，從未有過任何與毒品
相關之前案紀錄，本身亦無施用毒品之習慣，只因偶然結識「綽號」妮妮之人，在其推銷之情況下始購得扣案之毒品以供日後販賣之用。至於無償轉讓之對象王佩珊、羅語婕、廖俊諺等人，均係被告認識多年之友人，基於情誼始無償提供偽藥給渠等施用，且渠等平時即有施用愷他命等偽藥之行為，被告亦非以積極手段誘騙吸食毒品，應認惡性應非重大，且被告經查獲後於偵查中及審理時自白犯罪，足認被告犯後態度甚為良好。此外，被告年紀尚輕，且因自幼父母離異，而母親則於102年間過世，被告幾乎於成年後即孤身一人生活，於長期缺乏父母關愛之情況下，思慮難免較為不周，並容易受到外在不良影響而不自知，以致於犯下如此嚴重之罪行，現被告已然知錯，並有正當穩定之工作，原審量刑實屬過重，爰請求撤銷原判決並予從輕量刑，以啟自新等語。
㈢惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡或違反比例原則、平等原則之情。至被告上訴意旨所指犯罪情節、犯後態度，乃至被告之家庭、生活狀況等情狀，原審於量刑時均已斟酌審認，被告上訴意旨仍執前詞指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第4項、第18條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國109年9月30日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官周紹武以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宗倫中華民國109年9月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第3項、第4項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。