裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第333號刑事判決
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第333號上訴人 陳奕良 即被告選任辯護人 嚴庚辰 律師（法律扶助）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣雲林地方法院108年度重訴字第8號中華民國109年1月21日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方檢察署108年度偵字第3963號、5207號、5620號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳奕良未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日；又未經許可，持有子彈，處有期徒刑柒月，併科罰金新台幣壹萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新台幣肆萬伍仟元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一所示改造手槍壹支、編號二所示未經試射之子彈共玖顆，均沒收。
事實
一、陳奕良知悉可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力槍枝及子彈之犯意，分別為下列行為：㈠於民國108年6月13日8時許為警查獲前某時，向某不詳姓名年籍之成年人取得如附表編號一之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、編號二⑴之制式子彈6顆而無故持有，藏放在雲林縣○○鄉○○村○○00號住處。㈡另於108年3、4月間某日，向不詳年籍名為「 曾傑敏 」之人購買如附表編號二⑵之非制式子彈8顆而無故持有，藏放於上開住處（「曾傑敏」另交給陳奕良非屬槍砲主要組成零件之金屬槍身1支、彈匣1個，各如附表編號三、四所示）。
二、嗣於108年6月13日8時許，經警方持搜索票在陳奕良上開住處執行搜索，扣得如附表所示之物，始查悉上情。案經憲兵指揮部雲林憲兵隊、雲林縣警察局斗南分局報請台灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第63、286-287頁），審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開未經許可無故持有具殺傷力改造手槍及子彈之事實，已迭據被告於警詢、偵查及法院審理時坦承不諱（警267號卷第13頁、偵3963號卷第9-10頁、本院卷第60、297頁），並有原審法院108年聲搜字第378號搜索票、憲兵指揮部雲林憲兵隊108年6月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表、初步檢視照片、現場照片及內政部警政署刑事警察局108年7月22日刑鑑字第1080062330號鑑定書在卷可稽（警267號卷第3、41-48、61-69、73-97頁、偵3963號卷第51-53頁），及附表所示物品扣案為憑（鑑定結果詳如附表各編號備註欄所示），堪認被告持有如附表編號一所示改造手槍、編號二所示子彈14顆均具有殺傷力，其所為任意性自白核與事實相符，可以採信。
二、有關手槍之來源部分，公訴意旨及原審判決雖認為係被告於
102至104年間，向雲林縣斗六市某玩具模型店購買未貫通道具槍、撞針及貫通之槍管後，自行組裝製造而成。惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第
2項定有明文。經查：㈠被告於檢察官偵查及原審法院審理中，雖曾供稱上開槍枝係
在斗六太陽城道具槍店購買未貫通道具槍及已貫通之槍管，回家自行換裝等情（偵3963號卷第10-11頁、一審卷第129、130之2、134、181頁）；然於本院審理中則否認有組裝槍枝之犯行，辯稱僅係接受朋友寄放而持有等語（本院卷第60頁），先後所述並非一致。參以被告另又供稱：⑴槍枝是10年前一名住莿桐鄉綽號叫「 小裕 」的朋友借放在我這裡的，沒有涉及其他刑案（108年6月13日警詢筆錄）；⑵那是我一名綽號「 小玉 」（音）的友人在很久之前將槍枝交予我保管，但後來據我所知「小玉」已經過世了（108年6月13日偵查筆錄）；⑶1支未完成的槍、子彈跟林姓阿弟仔買的，跟一個莿桐叫小玉買的。1支完成的槍枝是跟道具行買的，好像叫太陽城。我重新講一次，完整的那支槍枝我作筆錄的時候講莿桐友人小裕（音譯）買的，其實不是，是我大約5、6年前在斗六太陽城道具店買的，3萬買的，買槍有附子彈7顆。…（購買完整的那支槍枝時，有無問槍枝是否合法？）我有問，老闆說不合法。（老闆說不合法，你怎麼敢買？）我沒有要做什麼，只是收藏。（有無問老闆可否擊發、有無殺傷力？）有，說那個違法的。（可以擊發、有殺傷力？）對（108年6月14日羈押庭筆錄）。⑷槍枝是 翁建發 於108年3、4月間所寄放，翁建發已經死亡（本院卷第60-61、122頁）各等語，足見其就本案改造手槍之取得來源供詞反覆，明顯有瑕疵。
㈡翁建發之配偶 王秀梅 於本院審理中，雖到庭具結證稱：其與
翁建發曾於108年3、4月間，在被告住處將1包黑黑的槍枝（不知數量）交給被告等語（本院109年5月13日審判筆錄）；然查，翁建發因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑9月確定，於108年2月22日即進入法務部矯正署雲林第二監獄服刑，同年7月5日保外就醫，至109年
1月5日不治死亡等情，有其個人基本資料查詢結果及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第161、171頁），自不可能於108年3、4月間與王秀梅至被告住處交槍，證人王秀梅之證詞顯然不實，並非可信。
㈢惟被告是否確有向雲林縣斗六市某玩具模型店購買未貫通道
具槍、撞針及貫通之槍管後，自行組裝製造本案槍枝，除其個人明顯有瑕疵之供述外，並無其他任何具體事證可佐。被告所供「太陽城玩具店」（108年6月14日羈押庭筆錄、同年11月25日原審準備程序筆錄），經本院向雲林縣政府函詢結果，雖確有登記資料，然該玩具店之營業地點係在雲林縣虎尾鎮（地址詳卷），並非斗六市，且於87年3月間即已歇業，有商業登記抄本在卷可考（本院卷第191-193頁），並無從據為被告上開供述之佐證。此外，復查無其他積極證據以資審認被告所為「自行組裝槍枝」之供述是否與事實相符，依前揭刑事訴訟法規定及罪疑利歸被告法則，自應為有利被告之認定。
㈣至於被告取得本案具殺傷力槍枝之時地及來源部分，因被告
歷次供述之差異甚大、無一相符，依現有卷證資料亦無法證明何次所供方屬真正，僅能認定係被告於本案遭查獲前某時，向不詳姓名年籍之成年人取得（如事實欄一㈠所載），惟並不影被告非法持有槍枝犯行之成立，附此敘明。
三、有關被告持有扣案14顆子彈部分，檢察官雖主張該14顆子彈均係被告在不詳時間向「曾傑敏」購買；然查：
㈠被告：⑴於查獲當天（108年6月13日）第二次警詢、檢察
官偵訊及108年6月14日原審法院訊問時，均供稱：是在1、2月前向曾傑敏買7顆子彈，另外7顆子彈是之前買槍所附送，並不清楚哪種是制式子彈（警267卷第23頁、偵3963卷第11、86頁、一審聲羈卷第37頁）；⑵於原審準備程序則供稱：當初買槍時，跟道具槍一起買了6顆子彈，另外8顆子彈是108年3、4月間向「曾傑敏」買的（一審卷第129-
103之1頁）；⑶於本院審理中則供稱：我忘記實際上朋友交給我幾顆，向曾傑敏買幾顆，但二次拿的是不一樣的子彈，一看就知道。應該8顆非制式子彈是向曾傑敏買的，制式那幾顆是朋友交給我的時候就有了（本院卷第297頁）各等語，均表示14顆子彈是分兩次取得，可認檢察官就此部分之起訴意旨，應有誤解。
㈡另依扣案子彈之鑑定結果：⑴其中6顆均係口徑9x19mm制
式子彈，且其外觀、材質、顏色及彈殼底部之壓刻文字均相同；⑵另外8顆則係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，其中3顆彈頭較尖、另5顆彈頭較圓，底火顏色及彈殼底部之壓刻文字亦有二種不同形式，有附表所示鑑定書及子彈照片（偵3963號卷第52、53頁）可資查考比對。足徵上開6顆制式子彈與另外8顆非制式子彈，應係分次取得之二批不同子彈，較符常情，被告在原審準備程序及本院審理中所供，應屬可信。檢察官以該14顆子彈係被告一次向「曾傑敏」購買；原判決認定被告分二次各取得7顆子彈等情，均非可採。至於扣案之6顆制式子彈部分，因查無證據證明係被告另行起意取得並持有，參酌被告上開歷次供述，依罪疑唯輕原則，自應認係被告與改造手槍同時取得並持有。
四、綜上所述，被告本件非法持有槍、彈等之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新台幣
3千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金」；第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金」。修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新台幣3千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金」；第8條規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第
1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金」。依本次修法草案總說明意旨，可知主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。被告未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造（非制式）手槍之犯行，經比較新舊法結果，修正後規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，自應適用被告行為時即修正前之規定論處。
㈡是核被告：⑴事實欄一㈠所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管
制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪（即6顆制式子彈部分），其以一行為觸犯二項不同罪名，應依想像競合犯規定從一重之持有改造手槍罪處斷。公訴意旨認被告此部分所為係犯修正前同條例第8條第1項之製造手槍罪，尚有未洽（詳後述）；惟因被告持有手槍犯行，與起訴之製造行為有實質上一罪關係，為起訴效力所及，法院自應逕予審判，並變更論罪法條。⑵事實欄一㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪（即8顆非制式子彈部分；檢察官認被告一次購入14顆子彈，核與事實不符，已如上述）。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告所稱雲林縣斗六市「太陽城」模型玩具店並無從查證；
事實欄一㈡購買子彈部分，雖曾指明「曾傑敏」身分（警26
7卷第21-27頁），然檢警並未因此查獲「曾傑敏」有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之事實，有憲兵指揮部雲林憲兵隊
108年10月28日憲隊雲林字第1080000462號函、雲林縣警察局斗南分局108年11月8日雲警南偵字第1080014252號函、台灣雲林地方檢察署108年12月13日雲檢永義108偵7193字第108035136號函及原審法院公務電話紀錄單可稽（一審卷第101、103、119、141、143頁），是本案並未因被告之供述而查獲槍枝來源，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑規定之適用。
㈣又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條雖有明文；然必須犯罪另有特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件被告持有槍枝及子彈，對於社會治安有潛在危害，縱係出於收藏欣賞之動機而犯案，亦難認其客觀上有何特殊原因，足以引起一般人同情而有顯堪憫恕之情狀，自無刑法第59條規定之適用，辯護人請求酌減其刑（本院卷第15頁），核無足採。
㈤撤銷改判之理由：
原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：
1.本件除被告歷次明顯有瑕疵之供述外，並無其他具體事證足認被告確有自行組裝製造槍枝之犯行，僅能認定被告係於不詳時間取得具殺傷力之改造手槍1支及制式子彈6顆；另向「曾傑敏」購買非制式子彈8顆而無故持有，均如上述。原審僅憑被告之供述，即認定其於102、103年間某日，至雲林縣斗六市某模型店購買1支道具槍（槍管未貫通）、1根已貫通槍管、1個撞針及7顆子彈，攜回住處後，自行將該已貫通槍管及撞針換裝至道具槍上，以此方式製造手槍1支，並持有子彈7顆，二罪應分論併罰；並以被告前曾因施用毒品案件分別經法院判處罪刑確定，於101年2月16日假釋出監，同年7月6日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢，5年內故意再犯此部分二罪，均為累犯。另又於10
8年3、4月間某日，以不詳價格向「曾傑敏」購買子彈7顆而非法持有，因認被告觸犯製造具殺傷力改造手槍（1罪）及持有子彈（2罪）共3罪，認事用法，尚非妥適。被告提起上訴，以其僅係持有改造手槍及子彈，並無製造槍枝之犯行，原審量刑過重等情，指摘原判決不當，為有理由，且原判決就被告取得子彈之事實、罪數及累犯之認定，亦有上開瑕疵，核屬無可維持，應予撤銷改判。
2.茲審酌槍枝、子彈具有高度危險性，非經主管機關許可，不得擅自持有，以維護社會秩序及大眾安全，被告無故取得並持有具有殺傷力改造手槍及子彈，對社會產生潛在危害，甚且自稱協助他人維修槍枝（因此另自「曾傑敏」取得槍身、彈匣），行為顯不可取。事後於偵審中復一再翻異說詞，浪費司法資源，甚至找人出庭為不實之證詞，即認事後坦承持有槍、彈犯行，亦難認犯後態度良好，兼衡被告自述高職畢業學歷，與配偶離婚，平日在家務農，育有兩名子女，經濟狀況普通（一審卷第183-184頁、本院卷第298頁）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑及併科罰金部分易服勞役之折算標準。
3.扣案具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）、尚未擊發之子彈共9顆（如附表編號二所示），均係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於：⑴另外5顆子彈，已因鑑定試射而失其殺傷力，非屬違禁物（如附表編號二所示）、⑵扣案之金屬槍身、彈匣各1個，並非槍砲主要組成零件（詳後述），亦非違禁物；⑶另扣得之毒品、吸食器、分裝袋、手機、磅秤等物品，則與本案無涉，均不予沒收。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：⑴被告基於製造槍枝（檢察官誤載為空氣槍
）之犯意，於104年間某日，在雲林縣斗六市某玩具店，以不詳代價於數日內分別購得槍管未貫通之道具手槍、撞針與已貫通之槍管，並在其住處內自行更換已貫通槍管，以此方式組成本案具殺傷力之改造手槍1支；⑵另基於持有槍砲主要組成零件之犯意，於不詳時間，自「曾傑敏」取得金屬槍身、彈匣各1個，而未經許可持有，因認被告另涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝罪，及同條例第13條第4項未經許可持有槍砲主要組成零件罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。經查：⑴本件除被告歷次明顯有瑕疵之供述外，並無其他具體事證足認其確有此部分自行組裝製造槍枝之犯行，僅能認定係非法持有具殺傷力改造手槍及制式子彈6顆，已詳如上述。⑵另扣得金屬槍身、彈匣各1個（如附表編號三、四所示），經原審法院函詢內政部結果，均非屬該部公告之槍砲主要組成零件，亦有內政部108年10月30日內授警字第1080873261號函及原審法院108年10月1日公務電話紀錄單附卷可按（一審卷第
95、97頁）。㈢公訴人就此部分所舉證據，並未達於一般人均不致有所懷疑
而得確信其為真實之程度，法院無從形成有罪之心證。此外，復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指此部分之犯行，惟此部分若成立犯罪，分別與前開有罪部分，有實質上或裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條（僅引用程序法條）判決如主文。本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中華民國109年9月30日
刑事第一庭審判長法官楊清安
法官陳珍如法官蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國109年9月30日附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────┬──┬───────────────────────┐│編│扣案物名稱│數量│備註││號││││├─┼─────┼──┼───────────────────────┤│一│改造手槍（│1支│鑑定結果（內政部警政署刑事警察局108年7月22日│││含彈匣1個││刑鑑字第1080062330號鑑定書，偵3963卷第51-53頁│││、槍枝管制││）：認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換│││編號000000││裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用│││0000號）││子彈使用，認具殺傷力。│├─┼─────┼──┼───────────────────────┤│二│子彈│14顆│鑑定結果（同上鑑定書）：│││││⑴6顆：認均係口徑9x19mm制式子彈，採樣2顆試│││││射，均可擊發，認具殺傷力。│││││⑵8顆：認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約│││││8.9mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，│││││認具殺傷力。│││││（經試射後，剩餘共9顆子彈）│├─┼─────┼──┼───────────────────────┤│三│槍身│1支│鑑定結果（同上鑑定書）：認係金屬槍身。│││││內政部108年10月30日內授警字第1080873261號函（│││││一審卷第95頁）：認非屬本部公告之槍砲主要組成零│││││件。│├─┼─────┼──┼───────────────────────┤│四│彈匣│1個│鑑定結果（同上鑑定書）：認係金屬彈匣。│││││內政部108年10月30日內授警字第1080873261號函（│││││一審卷第95頁）：認非屬本部公告之槍砲主要組成零│││││件。│└─┴─────┴──┴───────────────────────┘