裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第577號刑事判決
裁判日期：民國94年07月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第577號上訴人即被告甲○○選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院94年度訴字第6號中華民國94年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署93年度偵字第369號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。扣案第一級毒品海洛因柒包（合計淨重捌捌點壹玖公克）、甲基安非他命伍包（驗餘淨重各為壹捌參點玖伍公克、零點參捌公克、壹點貳玖公克、貳點陸伍公克、壹捌點捌貳公克）均沒收銷燬，扣案包裝上揭海洛因所用之包裝袋柒個、包裝上揭甲基安非他命所用之包裝袋伍個、電子秤壹臺、空夾鏈袋拾大包均沒收。
事實
一、甲○○自民國（下同）84年間起，先後因違反麻醉藥品管理條例、偽造文書等案件，分別經台灣高雄地方法院及本院判處有期徒刑6月、5月、4月及7年，並經本院裁定應執行刑為有期徒刑7年10月，於91年8月15日因縮短刑期假釋出監，假釋期滿日期為97年9月10日（不構成累犯）。甲○○於假釋期間，仍不知警惕，明知海洛因與甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例所列第一級與第二級毒品，依法不得持有、施用、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，並基於施用前開毒品之概括犯意（施用毒品部分另行判決有罪確定），而於92年
12月中旬某日，在高雄市○鎮區○○○路某處，向姓名不詳綽號「憨兄」之成年男子，以新臺幣（下同）12萬元及8萬元之價格，一次販入毛重4臺兩（每臺兩為37.5公克）之海洛因及毛重300公克之甲基安非他命，除其中部分毒品供己施用外，其餘部分則伺機分裝欲販售予不特定人牟利。嗣於93年1月16日下午4時30分許，經警在高雄市○○區○○路○○號5樓甲○○租屋處，逮捕通緝中之甲○○，經甲○○同意，當場扣押海洛因7包（合計淨重88.19公克），甲基安非他命5包（共取0.18公克鑑驗，驗餘淨重各為183.95、
0.38、1.29、2.65、18.82公克），並扣得甲○○所有預備供分裝上揭毒品之電子秤1臺、空夾鏈袋10大包（起訴書誤載為9包）。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，辯稱：上開毒品是伊向在賭場認識綽號「憨兄」者買來供自己施用，因伊當時正在通緝中，怕被警察抓到，所以才一次大量購買，伊買受時並無販賣之意思，且因怕受騙，故買入後會以電子秤秤重，以確定分量足夠，又伊因常外出賭博，每天施用毒品之次數頻繁約10多次，故將毒品分裝成小包，以便携帶云云。惟查：
㈠被告於上述時地，同時以12萬元及8萬元之價格，購得毛重
4臺兩之第一級毒品海洛因及毛重300公克之第二級毒品甲基安非他命，除自行施用部分外，其餘部分，為警依法搜索查扣，其中海洛因為7包，合計淨重為88.19公克；安非他命為5包，共取0.18公克鑑驗，驗餘淨重各為183.95、0.38、1.29、2.65、18.82公克等事實，業據被告於警訊時供承不諱（見警卷第5頁），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局93年3月11日調科壹字第220016614號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局93年10月11日刑鑑字第0930172946號鑑驗通知書附卷可稽（見警卷第13、14頁、偵1927卷第22頁、偵369卷第28頁）。準此，被告購買上述第
一、二級毒品之事實，足堪認定。㈡警方搜索扣押當時，除查扣上述毒品外，尚查扣電子秤1臺
、空夾鏈袋等物，其中電子秤用於測量毒品重量，空夾鏈袋用於分裝毒品等情，亦經被告自承在卷（見警卷第4頁），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（警卷第13、14頁）。而上開物品經勘驗結果，扣案空夾鏈袋應為10大包，並非扣押物品目錄表所載9包，有勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第67頁）。
㈢被告因多次涉及毒品案件，長時間出入監所，93年1月16日
查獲前，乃通緝中之人犯，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，在被告並無穩定收入，且活動範圍受限，難以謀求正當收入之下，又以20萬元高價購買大量毒品，已可認定被告具備非法販賣毒品營利之動機及意思。而被告持有之毒品數量，又與一般施用毒品者少量持有之情形迥異，則依被告高價取得大量毒品之情狀，顯與購買毒品販賣營利之情形相當，而與施用毒品之情形有別。況被告於警詢時供稱：伊有要戒掉毒癮之意思，既要戒毒，更無大量購買毒品之必要；且被告遭查獲空夾鏈袋數量多達數百個，業據原審勘驗無誤（見原審卷第67頁），當有分裝毒品交付他人之目的；據被告自承其施用海洛因之方式，係將海洛因摻於香煙內以打火機點燃吸食，而施用安非他命之方式是將安非他命置於鋁箔紙上，用打火機在鋁箔紙下點燃，再吸食其煙氣之情，則被告縱每天施用海洛因及安非他命之次數頻繁，亦只須將海洛因及安非他命各分裝1包，每次施用時，再從中拿取一點依上開方式施用即可，何須如此之煩複，將每次施用毒品之分量，分裝多包小包携帶；況被告於警詢亦供稱海洛因及安非他命伊每天各吸食1次等語（見警卷第5頁）。按被告於警詢時即否認有販賣毒品之犯行，僅承認有施用毒品之情事，而對於施用毒品之次數即為如上之供述，其就施用毒品次數之供述，應屬真確。至其嗣後於偵審中所為每天施用毒品之次數頻繁，份量甚多之供述，無非係欲強調其購買毒品只是為供自己施用，無販賣之意思，乃飾卸之詞，不足採信。又被告為警查獲之電子秤，固然可作為購買毒品時防止他人詐騙所用，但該電子秤最大秤重為120公克，為原審法院勘驗明確（見原審卷第66頁），而扣案甲基安非他命中最大包者毛重達198.24公克，有上述刑事警察局鑑驗通知書在卷可證（見偵369卷第28頁），已非該電子秤可得使用範圍，足認該電子秤並非購買毒品時秤重使用，而是另於其他時機測量毒品重量，可資佐證被告欲分裝賣出毒品之行為。再參酌扣案之海洛因、安非他命之包裝方式（粉狀海洛因3小包、2大包，毛重分別為0.6克、0.7克、2.5克、71.7克、72.5克；塊狀海洛因2小包，毛重0.8克、2克；安非他命1大包、4小包，毛重200克、0.5克、1.4克、3克、19.5克），分裝夾鏈袋10包（有大、中、小號袋，每包40個），有扣押目錄及扣押物品清單在卷可考，如依被告所辯，夾鏈袋係欲分裝供其每次施用分量毒品之用，則只須有一種夾鏈袋即可，何須有大、中、小號不同之夾鏈袋，而分裝不同分量之毒品，益見被告辯稱購買毒品只供自己施用毒品云云，不足採信。
㈣綜上所述，被告所辯各節，無非事後卸飾之詞，要無足採。
本件罪證明確，被告上揭犯行，足堪認定。
二、按刑法上關於販賣罪，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606號判例意旨參照），被告既係基於販賣第一級毒品海洛因、第二級安非他命營利之犯意而販入海洛因及安非他命，縱尚未賣出，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。檢察官以同條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪名起訴被告，係認定被告取得毒品後始有販賣營利意圖，核與本院認定被告高價取得毒品時已有販賣營利意圖一節，有所不同，應由本院於基本事實同一之範圍內，變更法條予以審理。而被告持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告一次販入2種毒品，所犯上述2罪，為一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一較重之販賣第一級毒品罪名論處。另被告意圖營利販入毒品後，未及賣出，即遭查獲，並未造成毒品實質擴散之結果，相較於所犯販賣第一級毒品罪最輕本刑為無期徒刑而言，誠屬法重情輕，縱然量處最輕本刑，客觀上非無引起一般人同情之處，尚屬可堪憫恕，應依刑法第59條之規定，減輕其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，然查：㈠扣案之糖粉4包，固係欲摻入毒品使用，惟被告自警詢以迄本院審理時均供稱係為稀釋毒品，以慢慢戒除毒癮之用等語，而被告確有施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，業經原審法院以93年度訴字第45號分別判處有期徒刑1年、10月確定，有該判決書在卷足憑，且吸食者將葡萄糖粉混入毒品內，藉以降低毒品之純度，以減輕吸毒頻繁對於身體造成之傷害，亦屬常有之事，是該等糖粉未必係被告欲供其摻入毒品販賣之用，原審遽認該等糖品係欲用於摻入毒品販賣，尚有未洽。㈡扣案之泵浦及模具，被告堅稱並非其所有，且經原審勘驗結果，固可作為海洛因壓成柱狀，然市面上海洛因之出售，通常均是粉末狀或磚塊狀，並未見有以圓柱狀之型態出售，且現場亦未查獲圓柱狀之海洛因，原審徒以泵浦及模具可將海洛因壓成圓柱狀，率而推論係被購入海洛因後重新壓制賣出，亦嫌速斷。被告上訴否認犯罪而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，審酌被告素行不佳，有多次毒品前科，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，此次又有販賣毒品行為，顯然對毒品有相當依賴，姑念其販入毒品未流入市面，雖數量不少，但有部分係供自己施用，危害不大，及其犯罪後飾詞否認，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑拾年。並依被告所犯販賣第一級毒品之性質，認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權5年，扣案第一級毒品海洛因7包（合計淨重88.19公克）、扣案第二級毒品安非他命5包（驗餘淨重各為183.95、0.38、1.29、2.65、18.82公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。上開扣案毒品既可單獨秤重，則包裝前開毒品之包裝袋即屬可以分離，而該等包裝袋為避免毒品潮濕裸露之用，屬被告所有販入毒品時所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。另扣案電子秤1臺、空夾鏈袋10大包，均屬被告所有分裝毒品以利販賣之器具，已認定如前。由於並非被告販入毒品時所使用，被告又未及分裝賣出毒品，則屬被告所有供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。而扣案之泵浦及模具，並無證據證明係被告欲供販賣毒品之用，業如前述，故不予宣告沒收，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第
55條、第59條、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國94年7月19日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年7月20日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
Ａ