裁判字號：臺灣高雄地方法院98年簡上字第1181號刑事判決
裁判日期：民國99年01月06日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度簡上字第1181號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳里己 律師
楊啟志 律師 陳勁宇 律師上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院高雄簡易庭中華民國98年10月9日98年度審簡字第2148號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第8708號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於不詳時間起，於戊○○（另經本院以98年度訴字第
882號判處有期徒刑4月）所經營，址設高雄市○○區○○○路○○○號之護膚推拿店內（未取名，下稱系爭推拿店）擔任現場接待人員。其等2人共同基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，由戊○○雇用成年女子乙○○擔任店內女服務生，並告知乙○○該店內消費模式係為男客提供一般按摩服務之收費為每45分鐘新台幣（下同）600元，若附加以手套弄生殖器至射精（俗稱「半套」）之猥褻性服務則另收600元，並約定所收取費用中，由乙○○取得7成，餘3成歸由店方所有，甲○○則於店內接待男客並指派小姐為男客服務，以此方式共同牟取利益。嗣於民國98年3月13日晚間7時20分許，適有男客丙○○前往上址消費，並於甫進店內時即表明欲從事性交易，該時戊○○因故不在店內，甲○○遂上前接待丙○○，並指派乙○○帶丙○○前往店內包廂為丙○○提供服務及說明店內上開消費細節，而以該包廂供乙○○為丙○○進行以手套弄生殖器之猥褻性服務，嗣丙○○正由乙○○以上開「半套」方式套弄生殖器而尚未給付代價時，經警於同日晚間7時35分許至系爭推拿店執行臨檢，於包廂內見丙○○下半身赤裸，始查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人丙○○於警詢陳述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人丙○○於警詢中之陳述為傳聞證據，且其陳述與審判中陳述不符部分亦無較為可信之特別情況，即無同法第15
9條之2之適用餘地，亦無同法第159條之3所規定之情事，是依前揭法條意旨，自不具證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照），附此敘明。
二、證人乙○○於警詢陳述部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查，證人乙○○於警詢中陳述，與本院審理時之證述相較，就被告是否有指派其帶同證人丙○○進入包廂內、其是否於包廂內與證人丙○○談妥半套猥褻性服務之細節及是否有於包廂內為證人丙○○提供半套猥褻性服務等情，均有前後陳述不符之情形，本院審酌證人乙○○於98年3月13日晚間9時32分許接受警方詢問時，業經警方詢問其是否同意夜間詢問、精神狀況、及陳述之真實性，並經證人乙○○回答同意進行夜間詢問、精神狀況良好足以製作筆錄、所述實在且為自由意識下所陳述等語（警卷第14、18頁），足見其於陳述時並無意識模糊、精神不濟之情形甚明；又參以證人乙○○受雇於系爭推拿店內，其於本院所為證述難免為迴護被告而有所隱瞞，是依上開說明，應認證人乙○○於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且所為證述與本件被告犯罪事實直接相關，足認為證明本件犯罪事實之存否所必要，揆諸上開規定，自得有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案認定事實所引用之卷內其餘證據資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序及審理時，均同意其作為本案證據之證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：伊僅係在系爭推拿店內唱歌消費，並非店內員工，因是常客故與負責人戊○○很熟。當天因戊○○要回家餵狗，順口交代伊幫忙顧店，而丙○○入店時即表示要做全套性交易且語氣不善，故店內小姐不願接待，丙○○遂主動與其談話。伊亦向丙○○表示店內僅有推拿按摩及卡拉OK之服務，絕無向丙○○表示店內有提供半套性交易服務云云。經查：
㈠系爭推拿店之實際負責人為證人戊○○，證人乙○○為男客
提供服務所收取之費用中，由證人乙○○取得7成，餘3成歸由店方所有等情，業經證人戊○○、乙○○分別於警詢中及另案偵查中證述明確（警卷第12頁、偵卷二第10頁），是此部份事實已足堪認定。
㈡又證人即男客丙○○於98年3月13日晚上7時20分許，進入
系爭推拿店消費，由被告接待，後由證人乙○○在店內包廂內為丙○○進行半套性交易，並於同日晚間7時35分許，經警當場臨檢並於包廂內查獲等情，業據證人丙○○於審理中證稱：因為伊朋友介紹系爭推拿店全套服務不錯，故伊於98年3月13日下午7時多到系爭推拿店消費，進入店內後由被告接待，伊問被告店內有無全套色情服務，被告回答說沒有，店內是做純的，並說如果要按摩小姐都在這裡，要伊先進去看看，伊認為被告有暗示的意味，但因為不認識伊，所以跟伊說沒有，故伊打算進包廂內問小姐。之後被告問伊要哪一個小姐，伊指乙○○，乙○○就帶伊進包廂，進包廂後伊就脫衣服，並問乙○○店內有無全套或半套之服務，乙○○表示她不方便，2人就說好要作半套，半套服務是按摩費用以外另外加錢，說好要作半套後就把內褲脫下等語明確（院卷二第44、45、46、46頁反面、47頁）。且證人丙○○此部證述與其於另案審理中之證述：伊一進入系爭推拿店內被告就叫伊坐，並問伊要不要按摩，伊問被告有無作全套，被告說他們店剛盤的，現在警察會取締，伊就要被告介紹別間，被告則又問伊要不要按摩，伊表示要作全套，被告就說「你就先進去」，伊反問被告「進去就有嗎」，被告說「你進去就對了」，伊理解是被告暗示伊進去再問小姐。當時有3、
4位小姐，被告有問伊要哪1位小姐，伊就比乙○○，乙○○就帶伊進去後面的包廂。伊進去後就跟乙○○說伊朋友介紹這裡有作全套，乙○○說她今天不方便半套要不要，且有告訴伊半套費用，才剛開始作，褲子脫掉尚未射精，警察就進來了等語（他案院卷第54-59頁）；另證人乙○○於警詢中亦證稱：警方臨檢時伊在包廂內為丙○○從事按摩男性性器官之半套交易，丙○○進店內時問被告店內是否有全套性交易，被告回答只有推拿及半套服務，丙○○同意後，被告就吩咐伊帶丙○○進包廂內，先進行按摩，後丙○○問伊是否可以作全套服務，伊表示只有半套，代價600元，丙○○同意，伊遂為丙○○按摩性器官，不久警方便前來臨檢等語（警卷第15-16頁），偵查及另案審理中亦證稱：丙○○問伊半套或全套如何收費，伊表示沒有全套，半套的話私底下另外要給伊600元等語（偵卷一第13頁、他案院卷第25頁）。而就上開證人證述相互對照後，可知證人丙○○於本院及另案審理中之證述均大致相符，且其證詞與證人乙○○於警詢時之證述相較，除被告有無親口向證人丙○○表示該店內有提供半套服務一節有所不同外，其餘部分亦均無明顯差異，是足認案發當日證人丙○○進入系爭推拿店後，係被告主動上前接待，並詢問欲指名之服務小姐，經證人丙○○指定證人乙○○為其服務後，被告遂指派證人乙○○與證人丙○○一同進入包廂，而在包廂內證人乙○○亦確實與證人丙○○談妥提供俗稱半套之猥褻性服務代價，並已實際進行以手套弄生殖器之行為等情，應堪認定。
㈢又被告於本案及另案審理中供稱：當時店內約有3位小姐在
場，系爭推拿店空間很小，比法庭的空間還小等語（院卷二第54頁反面、另案院卷第28、30頁），證人乙○○則於偵查中證稱：該包廂有拉門，但是不能鎖等語（偵卷第13頁），再參以前開證人乙○○在包廂內與證人丙○○業已談妥提供俗稱半套之猥褻性服務代價，並實際提供該服務等情，已足認系爭推拿店之經營者證人戊○○曾就該店內可為男客提供半套猥褻性服務及其收費等細節，均與證人乙○○有所約定及指示，而被告對此亦有所知悉；蓋若非如此，在其時尚有其他小姐及被告在空間甚小之系爭推拿店內、且包廂又無法鎖門而極易遭人發現之情形下，甚難想像證人乙○○竟能僅為取得區區數百元之小利擅自違法為證人丙○○提供非為該店家允許之半套猥褻性服務，而甘冒自身違法行為遭其餘店內之人發現並通知戊○○、或甚至可能經警查獲而使證人戊○○陷於無端遭受刑罰之風險。是證人戊○○及被告對該店內確有從事容留、媒介猥褻之違法營利行為一事確實有所知悉，被告始基於與證人戊○○共同容留、媒介猥褻行為以營利之犯意聯絡，於證人丙○○至店內明確表示欲從事性交易時，仍向證人丙○○詢問欲指名之小姐，並指派證人乙○○為其提供服務等情，已至為灼然。
㈣證人乙○○於審理中雖證稱：伊並未聽到被告與丙○○談話
之內容，被告並非店內員工，而是在唱歌的客人，被告並未指派伊為丙○○服務，而是丙○○指定要會按摩的，故伊直接帶丙○○進去包廂內按摩，伊也不知道為何丙○○在包廂內會把內褲脫掉，只有按摩丙○○的腳部，沒有為他做半套服務等語（院卷二第47頁反面-49頁反面），證人戊○○亦於審理中證稱：伊沒有雇用被告，是因為被告常到店裡來唱歌，而店內曾經有過客人喝酒鬧事，店裡又都是女生，小姐會害怕，所以案發當天請被告幫伊看一下，如果有喝醉的客人伊就可以馬上趕過來。又伊有跟店內小姐強調不可作違法的生意等語（院卷二第50-51頁反面）。惟查，證人乙○○此部份所述與其前開於警詢中之證述，無論就「被告有無指派其為證人丙○○服務」、「有無聽聞被告與證人丙○○關於店內有無推拿、半套等內容之談話」、「在包廂內為何與證人丙○○約定半套價格」、「究竟是否有為證人丙○○提供半套服務並同意其脫去內褲」等多項與被告犯行是否成立有所關連之事均有前後不一之情形；又證人戊○○則因同一犯罪事實另經本院判處有期徒刑，現因提起上訴而於台灣高等法院高雄分院審理中，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可查，是其為迴避自身涉案情節，亦有為不實供述之動機。故渠等此部所述，是否屬實，本非無疑。且查，就證人乙○○之部分，其於審理及另案審理中亦證稱：平時若戊○○不在店內而有客人，小姐們都會直接上去招呼客人，當天丙○○一進門就很大聲說一聲「碰」，小姐的反應都很不好，所以都沒有人理他，丙○○就去問被告等語（院卷二第49-50頁、他案院卷第21頁），惟若其所述屬實，在證人丙○○甫進店內時，本已因對該人有所反感故連上前招呼等行為均不願為之，又如何於證人丙○○表示欲按摩時，卻又主動同意為該人提供服務？且其時該店內既有其他小姐及被告在場，又為何其見此人擅自脫去內褲時，竟能選擇容忍此等無禮之行為並繼續為該人提供按摩服務，而非向在外之同事甚或致電證人戊○○反應此事？再就證人戊○○部分，其亦於審理中證稱：是因為被告當日靠伊較近，故離開時順口請被告幫忙顧一下店，伊的習慣是誰靠近伊就交代誰，只是隨口這樣講等語（院卷二第50頁反面），是若其所述僅隨口交代距離較近之人而無任何特定對象或目的為真，則在被告可隨時離去之情況下，其前開所述希望被告隨時代為注意店內是否有鬧事客人之目的又將如何達成？是渠等此部證述既均有與常情不符之處，自應認屬迴護被告之詞，不足採信。㈤至被告雖以前開情詞置辯，並於審理中供稱：戊○○離開時
請伊代為看顧之說法，只是像說你好一樣的口頭問候，伊隨時可以離開云云（院卷二第55頁）。惟查，案發當日證人丙○○進入店內時即大聲表示要從事全套性交易，因在場其餘
3名小姐均無人理會，故由被告為證人丙○○解釋店內消費方式等情，亦經被告於偵查、審理中所自承（偵卷第5-6頁、院卷二第54頁反面-55頁）。惟若確如被告所辯其僅為單純之客人，且未經證人戊○○明確請求代為看店屬實，則在當時店內尚有服務小姐多名情形下，為何被告竟係選擇自行向證人丙○○解釋店內消費方式，而非要求證人丙○○另行詢問其他服務小姐？尚且證人丙○○甫入店時被告即知該人係為從事全套性交易而來，若與該店內所提供之服務差異甚大，則被告於明知證人乙○○與此一可能與店內小姐從事違法性交易之人一同進入店內包廂後，為何竟繼續留待現場，而甘冒若經警查獲時無端承擔在場之人責任之風險？是被告所辯，無非均屬臨訟卸責之詞，不足採信。其所為犯行明確，應予依法論科。
㈥末按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年台上字第1599號判例意旨可供參照。查證人丙○○於歷次供述中雖就被告究有無表明系爭推拿店可提供半套猥褻性服務及其是否於包廂內有以手指進入證人乙○○陰道等情有前後供述矛盾之情形，惟其對於「係被告主動招呼」、「係被告詢問欲指名何位小姐」、「係被告指派證人乙○○為其服務」、「在包廂內確經證人乙○○提供半套猥褻性服務」等與本件據以認定犯罪事實之眾多基本情節，經核前後供述均屬一致，參諸前開見解，自不應遽認其始終陳述一致之部分供述並非可信，是其所述縱有少部分之前後不一，仍無從作為有利被告認定之依據，併此敘明。
二、按刑法第231條規定犯意圖使男女與他人為性交、猥褻之行為，而容留或媒介以營利之罪，以行為人已具營利之目的而有圖使男女與他人為性交、猥褻行為，而容留或媒介之行為為已足，不以實際得利為必要。所稱媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交、猥褻之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為性交、猥褻而容留以營利之一罪，最高法院94年度台上字第6002號判決意旨可供參照。本件被告以營利之意，容留、媒介證人乙○○與證人丙○○於系爭推拿店內包廂進行猥褻之行為，雖尚未因而收取證人丙○○所支付之代價，惟揆諸上開見解，仍屬該當於刑法第23
1條所規定之要件，故核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖營利容留猥褻罪，其媒介之低度行為，應為其容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告與證人戊○○間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨認被告涉犯同法第231條第1項之意圖營利媒介猥褻罪，容有未合，惟因二者係規定於同一條項中，尚無變更起訴法條之問題，併此敘明。
三、被告與證人戊○○所為共同妨害風化之犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見。惟被告係共同媒介、容留店內女子與男客為猥褻行為，原審認被告僅共同媒介為猥褻行為，適用法則自有違誤。被告猶執前詞，否認犯罪而提起上訴，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為貪圖不法利益，媒介、容留成年女子與男客從事猥褻之行為，敗壞社會善良風氣，所為實無足取，雖前無前科，惟犯罪後始終否認犯行，未見表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量等一切情狀，暨原審認定被告係犯圖利媒介猥褻罪，此部份適用法律不當，而圖利容留猥褻係圖利媒介猥褻之高度行為，是本院所認定之被告犯行，較原審認定之犯行為重，依刑事訴訟法第370條之規定，非不得量處較原審為重之刑等情，爰量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第370條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國99年1月6日
刑事第九庭審判長法官鄭詠仁
法官謝枚霏法官黃沛文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年1月6日
書記官鄧思辰附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。