裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年重上字第21號民事判決
裁判日期：民國96年06月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度重上字第21號上訴人乙○○
戊○○○上訴人丁○○
丙○○兼上列二人法定代理人辛○○住同上上列五人訴訟代理人 王梵緒 律師被上訴○○○區○道○○○路中區工程處法定代理人庚○○住同上訴訟代理人 徐文宗 律師複代理人 李婉華 律師
林雅儒 律師被上訴人己○○○○○○
甲○○住南投縣○○鎮○○路502之5號上列二人訴訟代理人 呂勝賢 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年11月30日臺灣臺中地方法院95年度訴字第892號第一審判決提起上訴，本院於96年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百七十條定有明文。
二、查本件被上訴○○○區○道○○○路中區工程處（下稱中工處）之法定代理人原為 賴松康 ，後改由庚○○為其法定代理人，有被上訴人中工處函文一份附卷可稽，茲據庚○○聲明承受訴訟（見本院卷第五十三頁以下），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：⑴被上訴人己○○○○○○承攬被上訴人中工處之九十三年度國道三號 彰化 系統至古坑系統段一般勞務工作，被上訴人甲○○為被上訴人己○○○○○○之員工，被上訴人甲○○於民國（下同）九十三年十一月十八日下午一時五十六分許，於上開路段南下二０一公里一００公尺內側車道處，駕駛車牌號碼00－000號施工警示車（下稱系爭警示車），擔任移動性施工之警示工作，本應注意加強警示設施，藉以提高警示效能，而依當時情況，又無不能注意之情事，竟疏不注意，且被上訴人己○○○○○○有○○○區○道○○○路施工之交通管制設施（下稱交通管制設施）之規定派遣旗手、未在標誌車之「移動性施工標誌」所示上方左右設有二對應橙色旗幟，及「預告示箭頭標誌」為黃色底板配發黃色光等，未依規定設置之情形存在，上開缺失足令駕駛人在日間陽光強烈照射及高速行駛之狀態下，顯有無法辨別之危險存在，並導致後方來車誤判，當時適有被害人 何維 中（即上訴人乙○○、戊○○○之子，上訴人丁○○、丙○○之父，上訴人辛○○之夫），駕駛車牌號碼0000－00號自小貨車沿內側車道行經該肇事地點，因閃避不及而追撞系爭警示車之右車尾，致被害人頭頸部外傷併顱內出血，不治死亡。因被上訴人甲○○為被上訴人己○○○○○○之受僱人，被上訴人中工處為本件車禍發生時一般勞務工作之定作人，依法被上訴人應負共同侵權行為之連帶賠償責任，爰依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十八條第一項前段、第一百八十九條、第一百九十二條規定提起本訴。⑵依案發時之現場照片警示車所示，該車右後方係豎立「施工標誌」緊靠在車斗後門上，該「施工標誌」（即右後方）並即緊接為水箱，是車上右後並無任何空間可供 江慶敏 、 林許錠 站立揮旗，益徵旗手無法站立於警示車右後方。⑶依道路交通標誌標線號誌設置規則第一百四十三條之三之規定，移動性施工標誌，其標誌為橙底黑色圖示及黑色邊線，見反光性、背面斜插橙色旗幟二面，此部分為法律所規定之基本要求，被上訴人有違反上開規定。又參照高速公路交通管制規則第二十七條、道路交通標誌標線號誌設置規則第二條之規定，均載明標誌、號誌之設置係在保護車道內相關人員之生命、健康安全，復參照交通管制設施壹、前言中所稱：「高速公路施工之交通管制設施之訂定，乃在於求取設施之標準化與統一化，以促使公路施工方法與步驟臻於健全。任何一項施工工作都可能對正常流通的交通有所影響，或造成用路人之種種不便，施工安全措施上細微的疏忽，都可能對一般駕駛人、旅客、工作人員，以及施工機具等造成重大的傷害或損失，在施工前，無論其工作之大小都應有妥善準備，完善的計畫與施工步驟，期使意外事件的發生減至最低。」等語，依該交通管制措施應為之措施，若有疏忽均可能造成駕駛人之損害，故要求不得有任何細微上的疏忽。而依上揭說明，被上訴人顯有未依交通管制設施設置相關設施之疏失，因而被上訴人自有過失等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人等三人應依序連帶給付上訴人乙○○、戊○○○、丁○○、丙○○、辛○○新台幣（下同）七十九萬零一百九十七元、一百十六萬四千二百三十六元、一百四十二萬三千一百二十五元、一百五十八萬九千零九十一元、三百七十五萬零二百四十七元，及均自起訴狀繕本送達翌日（即九十五年四月十二日起）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人等三人負擔。㈢上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告；於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人等三人應依序連帶給付上訴人乙○○、戊○○○、丁○○、丙○○、辛○○七十九萬零一百九十七元、一百十六萬四千二百三十六元、一百四十二萬三千一百二十五元、一百五十八萬九千零九十一元、三百七十五萬零二百四十七元，及均自起訴狀繕本送達翌日（即九十五年四月十二日起）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等三人負擔。㈣如受勝訴判決願供擔保，請准宣告得為假執行。
二、被上訴人己○○○○○○、甲○○則以：⑴本件車禍事故之發生，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官九十四年度偵字第九二八八號不起訴分書、臺灣高等法院臺中分院九十五年度上聲議字第二二０號處分書，認定被上訴人甲○○已盡相當之注意，無違反注意義務，並經臺灣省彰化縣區車輛行車事故鑑定委員會鑑定認為，「一、 何維中 駕駛自小貨車未注意車前狀況，為肇事原因；二、甲○○駕駛移動性施工警示車在移動性施工車輛後方警示，無肇事因素。」，復經再向臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會覆議，亦僅將前揭鑑定意見有關被害人部分改為「何維中駕駛自小貨車，未注意車前狀況，由後撞及前方施工車輛，為肇事原因」。伊等確係依交通管制設施規定，經伊等中工處報備核准後，始上路施工，被上訴人甲○○駕駛之系爭警示車上確依規定設置「施工」及「改道」兩標誌，施工標誌亦依規定插置旗織，且為加強往來人車安全，「改道」標誌之警示箭頭特以ＬＥＤ燈顯示燈閃爍，以加強來往行車注意，又增置一具假人，並加派訴外人江慶敏、林許錠二人站立在車上，手持黃旗指揮後方來車注意改駛外車道，並鳴放警報器，況被上訴人甲○○駕駛之系爭警示車，係在內線車道跨越在內側車道之左側邊線，以駕駛座係位於左側觀之，此舉乃使後方來車及右後方來車，更易注意、超越及閃避，可見伊等確已盡相當注意，並無任何過失。⑵上訴人等於原審主張本件移動性施工應依交通管制設施所載，設置「附圖八、預告示箭頭標誌」為具非反光黑色箱體顯示黃色光，惟依上開規定，本件移動性施工所應設置之標誌，乃依「附圖六、移動性施工標誌」之規定設置，而所裝設之「預告警示箭頭標誌」，本即具「附圖
六、移動性施工標誌」及「附圖八、預告警示箭頭標誌」之功能，則上訴人所主張具非反光黑色箱體顯示黃色光之「附圖八、預告示箭頭標誌」，顯非本件移動性施工所必需裝設者。伊等所設置之「附圖八、預告警示箭頭標誌」，而其中警示箭頭之ＬＥＤ顯示燈為不斷變換之橘紅色燈號大型看板，本即具「附圖六、移動性施工標誌」及「附圖八、預告警示箭頭標誌」之功能，其後方來車之駕駛人僅須有通常之注意能力，即可預見該前方之施工警示車而知所預防並變換車道。至於上訴人等所主張之「附圖八、預告示箭頭標誌」具非反光黑色箱體顯示黃色光之標誌，並非依規定應設置之移動性施工標誌等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、被上訴人中工處則以：⑴被上訴人中工處僅係系爭工作之定作人，是參諸民法第一百八十九條規定及最高法院八十六年度台上字第二三二０號判決要旨，除於定作或指示有過失外，不負賠償責任，則上訴人對於被上訴人中工處有何定作或指示之過失並未具體舉證說明，是上訴人等請求伊中工處負賠償責任，顯屬無據。⑵系爭事故前經臺灣臺中地方法院檢察署囑託臺灣省彰化縣區車輛行車事故鑑定委員會鑑定及臺灣彰化地方法院檢察署送請臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會，鑑定之結果均認為：「一、何維中駕駛自小貨車，未注意車前狀況，由後撞及前方施工車輛，為肇事原因。二、甲○○駕駛移動性施工警示車在移動性施工車輛後方警示，無肇事因素。」因而，本件事故應係何維中未注意車前狀況，採取必要之閃避措施所致，是被上訴人甲○○就本件車禍事故既無過失，則上訴人請求伊中工處負連帶損害賠償責任，即不可採等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：如主文所示。
四、本件不爭執事項：
㈠、被上訴人己○○○○○○承攬被上訴人中工處之九十三年度國道三號彰化系統至古坑系統段一般勞務工作，被上訴人甲○○為被上訴人己○○○○○○之員工，被上訴人甲○○於九十三年十一月十八日下午一時五十六分許，於上開路段南下二０一公里一００公尺內側車道處，駕駛系爭警示車擔任移動性施工之警示工作，適有被害人何維中駕駛車牌號碼0000－00號自小貨車沿內側車道行經該處，因閃避不及而追撞系爭警示車之右車尾，致被害人頭頸部外傷併顱內出血，不治死亡。
㈡、被上訴人甲○○駕駛之系爭警示車上有增設假人一具。
㈢、上訴人告訴被上訴人甲○○業務過失致死案件，業經臺灣彰化地方法院檢察署作成九十四年度偵字第九二八八號不起訴處分書，並經臺灣高等法院臺中分院檢察署九十五年度上聲議字第二二０號處分書駁回再議確定。
五、本件爭執事項：
㈠、案發時警示車上是否有二位旗手站於警示車右後方？有無依相關規定設置警告標誌？
㈡、系爭肇事是否因被上訴人己○○○○○○之受僱人即被上訴人甲○○於施工時有所過失所致？
六、得心證之理由：
㈠、案發時警示車上是否有二位旗手站於警示車右後方？上訴人主張：依案發時任旗手二位證人即江慶敏、林許錠之供詞，與被上訴人甲○○在偵訊中之供稱，自相矛盾。又系爭警示車右後方係豎立「施工標誌」緊靠在車斗後門上，而該「施工標誌」並即緊接水箱，是車上右後並無任何空間可供江慶敏、林許錠站立揮旗。縱認旗手所站立之右後方，係緊靠內線車道最內側部分，惟於強力撞擊下，旗手應會跌倒而為分隔島之設備所擦傷，惟二人卻均無此傷害，益徵二人亦未站於車上接近內線車道最內側之處等語；被上訴人辯稱：被上訴人己○○○○○○確係依管制設施規定，經被上訴人中工處報備核准後，始上路施工，且增置一具假人，並加派訴外人江慶敏、林許錠二人站立在車上，手持黃旗指揮後方來車注意改駛外車道，並鳴放警報器等語。經查：
⑴、上訴人主張：被上訴人己○○○○○○承攬被上訴人中工處
之九十三年度國道三號彰化系統至古坑系統段一般勞務工作，被上訴人甲○○為被上訴人己○○○○○○之員工，被上訴人甲○○於九十三年十一月十八日下午一時五十六分許，於上開路段南下二０一公里一００公尺內側車道處，駕駛車牌號碼00－000號系爭警示車，擔任移動性施工之警示工作，適有何維中駕駛車牌號碼0000－00號自小貨車沿內側車道行經該處，追撞系爭警示車之右車尾，致何維中頭頸部外傷併顱內出血，不治死亡等情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提出之營業登記資料一份、現場照片二張、事故現場圖一張、相驗屍體證明書一份、戶籍謄本一份為證，且經本院調閱臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第九二八八號偵查卷宗（含九十五年度聲議字第三十七號、九十四年度相字第四八一號卷宗，及臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度相字第一六八六號、九十四年度相續字第二號卷宗）、臺灣高等法院臺中分院檢察署九十五年度上聲議字第二二０號等卷在案，此部分堪信為真實。
⑵、至上訴人主張，案發時證人江慶敏、林許錠並無在被上訴人
甲○○所駕系爭警示車上，且上開系爭警示車容不下其等二人站立等語，然查：於案發時，證人江慶敏、林許錠有站在被上訴人甲○○所駕上開系爭警示車上指揮交通等情，業據證人江慶敏、林許錠於刑事偵查及證人林許錠於本院證述甚明，又本院會同兩造勘驗系爭被上訴人甲○○所駕上開系爭警示車（車牌號碼00－000號），依案發時之情形，車上有二大水桶，從車後面寬為二．五公尺，水桶寬為一．三公尺，側面車斗長三．七公尺，二個水桶長為三．一公尺，有勘驗筆錄可稽（見本院卷第一五八、一五九頁），核與台灣台中地方法院檢察署九十三年度相字第一六八六號相驗卷附相片相符（見該相驗卷第二十八頁、臺灣高等法院臺中分院檢察署九十五年度上聲議字第二二０號偵查卷第二十五頁），上開系爭警示車所載二個水桶位置外，仍留有得予證人江慶敏、林許錠站立之空間，且系爭警示車車後斗後方並焊接支架，足供支撐，且證人江慶敏於九十四年五月十二日臺灣臺中地方法院檢察署受訊問時，證稱：「（檢察官問：你車禍當時做何事？）警戒，我在警戒車的右後方，我拿旗子在搖旗警戒。」、「（檢察官問：你發現死者時有幾公尺？）很遠就看到死者，他開在內側車道，直接開過來撞我們。」、「（檢察官問：你發現他之後做何反應？）搖旗，死者前方原本有二台轎車，看到我搖旗就有離開，死者這台沒有發覺也沒有減速，一直衝過來。」等語；證人林許錠亦證稱：「（檢察官問：車禍時妳做何事？）我拿旗子，站在江慶敏後面搖旗，死者很快一直衝過來。」、「（檢察官問：如何撞到？）死者開很快的撞過來。」、「（檢察官問：車禍後妳如何處理？）我下車道碰撞地點一百公尺搖旗指揮交通。」等語，足見本件車禍案發時，被上訴人甲○○駕駛系爭警示車時，有證人江慶敏、林許錠分別站立在系爭警示車車後斗左後方及椅子上搖旗警示，應可確認。乃此，上訴人辯稱，被上訴人甲○○於檢察官偵查時之陳述，與上開證人之證詞，自相矛盾，又系爭警示車上右後方，並無任何空間可供江慶敏等人站立揮旗，縱認旗手所站立之右後方，惟於強力撞擊下，上開證人應會跌倒受傷，然卻均無此傷害等語，顯與上開事實不符，難謂可取。
㈡、本件系爭車禍肇事是否因被上訴人己○○○○○○之受僱人即被上訴人甲○○於施工時有所過失所致？上訴人主張：依道路交通標誌標線號誌設置規則第一百四十三條之三之規定，移動性施工標誌，其標誌為橙底黑色圖示及黑色邊線，見反光性、背面斜插橙色旗幟二面。又參照高速公路交通管制規則第二十七條、道路交通標誌標線號誌設置規則第二條之規定，均載明標誌、號誌之設置係在保護車道內相關人員之生命、健康安全，復參照高速公路施工之交通管制設施壹、前言中所稱「高速公路施工之交通管制設施之訂定，乃在於求取設施之標準化與統一化，以促使公路施工方法與步驟臻於健全。任何一項施工工作都可能對正常流通的交通有所影響，或造成用路人之種種不便，施工安全措施上細微的疏忽，都可能對一般駕駛人、旅客、工作人員，以及施工機具等造成重大的傷害或損失，在施工前，無論其工作之大小都應有妥善準備，完善的計畫與施工步驟，期使意外事件的發生減至最低。」等語，而系爭警示車並不符合上開規定，可見被上訴人顯有未依該管制設施設置相關設施之疏失，因而被上訴人自有過失等語；被上訴人辯稱：被上訴人明源行承包中工處之九十三年度國道三號彰化系統至古坑系統路段一般勞務作業（內側），業事先向中工處預報核准。又被上訴人所設置之「附圖八、預告警示箭頭標誌」，而其中警示箭頭之ＬＥＤ顯示燈為不斷變換之橘紅色燈號大型看板，本即具「附圖六、移動性施工標誌」及「附圖八、預告警示箭頭標誌」之功能，其後方來車之駕駛人僅須有通常之注意能力，即可預見該前方之施工警示車而知所預防並變換車道。另上訴人對於被上訴人中工處有何定作或指示之過失並未具體舉證說明等語。經查：
⑴、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第一百八十四條定有明文。次按，侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院五十四年度台上字第一五二三號、四十八年度台上字第四八一號判例可資參照。
⑵、本件被上訴人明源行承包中工處之九十三年度國道三號彰化
系統至古坑系統路段一般勞務作業－灌木施追肥（內側），並事先向中工處南投工務段預報，其預定施工時間：九十三年十一月十八日上午八時至下午五時；施工路段：一九五公里至二四四公里；管制狀況：移動性施工；用路人注意：注意施工減速慢行，此有中工處南投工務段施工預報單彙整（國道三號）可證（見臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度相字第一六八六號相驗卷宗第二十一頁）。因而，被上訴人明源行主張確係依交通管制設施之規定，經被上訴人中工處報備核准後，始上路施工等情，應可採信。
⑶、本件被上訴人己○○○○○○承攬被上訴人中工處之九十三
年度國道三號彰化系統至古坑系統段一般勞務工作，屬移動性施工之事實，迭為兩造所不爭執。又依上開交通管制設施就關於「旗手之派遣及操作」規定：「除依規定佈設交通管制設施外，應視情況加派交通引導人員（旗手）：⒈於下列情況應派旗手：⑴當交通管制設施佈設與撤除時。⑵當機具出入施工地區時。⑶其它工程司（或工程司代表）認為有需要時，得派遣之」（見原審卷第十五頁）。準此，被上訴人己○○○○○○進行灌木施追肥（內側）之移動性施工，非屬上開三項應派遣旗手之情況下，仍派遣江慶敏、林許錠分別站立在系爭警示車車後斗左後方及椅子上搖旗警示，已如前述，顯然已符合上開交通管制設施之規定。
⑷、又本件車禍之發生係何維中駕駛自小貨車自後追撞被上訴人
甲○○所駕駛之系爭警示車，車禍發生當時，系爭警示車前方五十公尺有一輛道路清掃車，被上訴人甲○○駕駛之系爭警示車在內線車道負責在後警戒，以每小時十公里至二十公里速度前進，且該警示車之後方設置有警示箭頭之ＬＥＤ顯示燈、旗桿及施工標誌，並鳴放警報器，且由證人江慶敏、林許錠站立在車上擔任旗手，手持黃旗指揮後方來車改駛外側車道等事實，此據被上訴人甲○○陳述在卷，核與證人江慶敏、林許錠於警、偵訊中所證述情節相符，並有道路交通事故調查報告表及現場照片十張附卷足憑（見臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度相字第一六八六號相驗卷第九頁以下、第二十二頁、第二十五頁以下）。按系爭警示車上之警示標誌設置及旗手指揮後方來車改駛外側車道之措施，均符合上開交通管制設施之規範，對於被上訴人甲○○駕駛之系爭警示車，進行移動性施工所作之規範及工作契約之工作說明，經核並無不當。
⑸、另依上開交通管制設施中規定之「附圖六、移動性施工標誌
」及「附圖八、預告示箭頭標誌」，其規範之目的，乃在提醒後方駕駛人注意變換車道，以免撞及該施工警示車。查被上訴人甲○○所駕駛之系爭警示車上既有警示箭頭之ＬＥＤ顯示燈、旗桿及施工標誌等警告號誌，並鳴放警報器，而車禍當時該警示箭頭之ＬＥＤ顯示燈，仍顯示後方來車應行駛之方向（見臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度相字第一六八六號相驗卷第二十六頁），復有證人江慶敏、林許錠二名旗手手持黃旗站立於系爭警示車上，指揮後方來車改駛外側車道等情，足堪被上訴人甲○○駕駛之系爭警示車上之設置已足達提醒後方駕駛人注意變換車道之效果。至於上訴人主張本件移動性施工應依上開交通管制設施之規定，設置「附圖八、預告示箭頭標誌」，應為⑴牌面為方形實體，並具非反光黑色箱體。⑹標誌顯示黃色光等情，惟查，依上開交通管制設施之規定，本件被上訴人甲○○駕駛之系爭警示車，係進行移動性施工，其所應設置之標誌，係依「附圖六、移動性施工標誌」之規定設置，而系爭警示車上所裝設之「預告警示箭頭標誌」，本即具「附圖六、移動性施工標誌」及「預告警示箭頭標誌」之功能（見原審卷第十七頁以下），則上訴人所主張具非反光黑色箱體顯示黃色光之「附圖八、預告警示箭頭標誌」，顯非本件移動性施工所必需裝設者。又被上訴人於系爭警示車上所設置之「預告警示箭頭標誌」，而其中警示箭頭之ＬＥＤ顯示燈為不斷變換之橘紅色燈號大型看板（車禍當時仍顯示後方來車應行駛之方向，見台灣台中地方法院檢察署九十三年度相字第一六八號相驗卷第二十六頁之照片），本即具「附圖六、移動性施工標誌」及「附圖八、預告警示箭頭標誌」之功能，其後方來車之駕駛人僅須有通常之注意能力，即可預見該前方之施工警示車而知所預防並變換車道，況且證人江慶敏、林許錠並一再證稱本件車禍發生時，被害人何維中所駕小貨車前尚有二部小客車均有看到系爭警示車並閃過等語，益見上開系爭警示車之標誌警示，若有疏失或不當，何以同在系爭警示車後方行駛之來車，已有二部小客車看到後閃過，而未發生追撞？自與常情不合，益見上開系爭警示車之車上標誌警示等並無使人錯覺或不易得知在施工情形。為此，上訴人所指被上訴人甲○○駕駛之系爭施工警示車上「移動性施工標誌」及「預告示箭頭標誌」設置不符規定云云，亦難遽採。再者，本案肇事責任並經臺灣臺中地方法院檢察署送請臺灣省彰化縣區車輛行車事故鑑定委員會鑑定，其結果亦認為：「⒈何維中駕駛自小貨車，未注意車前狀況，為肇事原因。⒉甲○○駕駛移動性施工警示車在移動性施工車輛後方警示，無肇事因素。」，復經臺灣彰化地方法院檢察署送請臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會鑑定之研議結論，照原鑑定意見，且鑑定意見並直稱「何維中駕駛自小貨車，未注意車前狀況，由後撞及前方施工車輛，為肇事原因。」等語，有臺灣省彰化縣區車輛行車事故鑑定委員會之鑑定書及臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會覆議函，在卷可參（見原審卷第五十五、五十六頁），且台灣彰化地方法院檢察署檢察官並已對被上訴人甲○○不起訴處分確定，並經本院調取上開台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第九二八八號、九十五年度上聲議字第二二號偵查卷查明屬實，足認本件車禍事故之肇事係因何維中未注意車前狀況，而未採取必要之閃避措施所致，被上訴人甲○○駕駛系爭警示車應無過失，足堪認定。
七、上訴人另主張，被上訴人中工處就本件未事前監督審核被上訴人己○○○○○○、甲○○之施作，及使其標誌符合規定為有過失等語；但為被上訴人中工處所否認，並以上揭情詞置辯。經查，被上訴人中工處僅為定作人，為兩造所不爭執，依民法第一百八十九條但書規定，定作人除定作或指示有過失者外，對承攬人因執行職務不法侵害他人不負損害賠償責任。本件承攬人即被上訴人己○○○○○○之受僱人即被上訴人甲○○施作上開工程所駕系爭警示車並無過失，被上訴人甲○○駕駛系爭警示車並符上開規定設置警示標誌，已如前述，則被上訴人中工處之承攬人既無過失行為，且上訴人亦未舉證被上訴人中工處有何其他定作或指示有何過失，從而，上訴人請求被上訴人應負本件損害賠償責任云云，難謂有據，不應准許。
八、綜上所述，被上訴人甲○○已依上開交通管制設施之規定，及依工作契約所規定之移動性施工配合實施相關設置，即其已盡相當之注意，並無違反應注意之義務。又被上訴人甲○○就本件損害既毋庸負侵權行為之損害賠償責任，則為被上訴人甲○○之僱用人之被上訴人己○○○○○○，及為定作人之被上訴人中工處對上訴人自亦不負損害賠償之義務。是則上訴人執此主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，自屬無據。從而，上訴人本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人連帶給付為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事實已臻明，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後，核與結論無涉，爰不一一贅述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國96年6月20日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官吳惠郁法官盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳玫伶中華民國96年6月20日
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