裁判字號：臺灣高雄地方法院99年易字第301號刑事判決
裁判日期：民國99年11月17日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度易字第301號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3599號），本院判決如下：
主文甲○○犯竊盜罪，共貳罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯電信法第五十六條第一項之盜用電信設備通信罪，有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○㈠於民國（下同）97年5月3日11時40分許，在高雄市○○區○○街仰德建設工地四樓，見丙○○將其所有之No
kia牌手機1支〔價值約新臺幣（下同）3,000元，手機序號：000000000000000，內植門號0000000000號行動電話
SIM卡〕放置地上，遂基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，趁丙○○未注意而不知防備時，徒手竊得該手機。㈡復基於為自己不法利益之犯意，⑴先接續於97年5月3日11時54分52秒、12時37分31秒、12時41分5秒（起訴書誤載為98年5月5日4時53分22秒起迄同日12時40分21秒止），以無線方式盜用丙○○上開手機撥號至0000000000號通話，受有免付通話費用之不法利益計9.36元，⑵自97年5月4日22時39分53秒起至97年5月4日23時36分52秒止，因丙○○上揭行動電話門號停止通話，遂以自己使用之0000000000號行動電話SIM卡插入前揭丙○○（起訴書誤載為乙○○，經公訴檢察官於本院準備程序中更正）所有之Nokia牌行動電話而撥號至語音信箱，並接聽0000000號來電通訊；㈢再於97年
5月5日凌晨1時30分許，在高雄市○○區○○路○○號堤防旁停車場內，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，徒手扳開乙○○友人停放該處之機車置物箱後，竊得乙○○放置其內的Sony-Ericsson牌手機1支（價值約2,000元，手機序號：00000000000000000號）。㈣嗣於97年5月5日24時許，甲○○前至高雄市○○區○○○路○○號「大眾通信」通訊行，分別以250元、2,700元之對價，將丙○○、乙○○所有之前揭手機售予不知情之該通訊行負責人 呼恩青 。經警於受理乙○○失竊報案後，調閱前揭Sony-Ericsson牌行動電話通聯紀錄交叉比對後查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
二、本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官及被告於本院行準備程序時，均同意其作為本案證據之證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、認定事實：①訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院98年度審簡字第4481號卷第25頁、99年度審易字第476號卷第20頁、本院卷第23頁），②核經證人即被害人丙○○、乙○○於警詢指訴（見警詢卷第32頁至第37頁）及於偵查中具結證述（見偵訊卷第9頁至第16頁），③復經證人呼恩青於警詢陳述（見警詢卷第41頁至第44頁）及於偵訊中具結證述（見偵訊卷第9頁至第16頁），④並有高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、讓渡切結書、贓物認領保管單、手機照片6張、行動電話門號0000000000通聯調閱查詢單、0000000000通話明細單、通聯調閱查詢單、手機序號000000000000000號通聯調閱查詢單、手機序號000000000000000通聯調閱查詢單、0000000000門號通信網路業務服務異動申請書（以上見警詢卷第47頁至第50頁、第73頁、第74頁、第77頁、第79頁至第81頁、第83頁至第85頁、第97頁至第105頁、第107頁至第110頁）及臺灣大哥大股份有限公司2009年12月3日法大字第098158708號函（見本院98年度審簡字第4481號卷第18頁），被告自白應與事實相符，足為判斷之依據，本案事證明確，被告上揭犯行堪予認定，應予依法論科。⑤至於⑴被告竊得被害人丙○○之地點，業經丙○○於警詢及偵訊時清楚陳述其手機係放置工地四樓地上遭竊，被告就此雖曾自白係在機車置物箱內竊得，然亦曾自白與丙○○所述相同，然以其既自白竊盜該手機，又有上揭事證，自不因而遽認其自白與事實不符；⑵被害人乙○○於警詢就失竊情節稱「我朋友跑過去察看時有看到疑似竊嫌之二名年輕男子共乘機車離去。（問：該二名男子特徵如何？有無看到所騎乘之機車車牌號碼？）我沒看清楚，年約20歲之年輕人，騎乙部類似光陽JR之機車，該車車牌我沒看見」等語（見警詢卷第33頁）及於警偵訊時所稱失竊物品除前揭Sony-Ericsson牌手機外尚有其他物品等語，因卷內僅有被害人上揭陳述，且未經被告自白，復未查得其他證據堪認被告係與他人共同竊得除Sony-Ericsson手機以外之其他物品；⑶又以丙○○使用0000000000號行動電話號碼通聯調閱查詢單，固顯示於97年5月5日4時53分22秒有以手機序號000000000000000號手機（即乙○○所有前揭Sony-Ericsson手機）發話之紀錄，然該紀錄並未載明通話對象（見警詢卷第105頁），此經本院函詢臺灣大哥大股份有限公司，僅經該公司以2009年12月3日法大字第098158
708號函覆本院稱「貴單位所查詢0000000000（丙○○）於98/05/0312：55掛失後，於同年5月5日20：25復話前之通話紀錄為0000000000及0000000000撥入0000000000，但未接通轉接至0000000000，該號碼為本公司系統之語音信箱代表號號碼，通話秒數即代表進入語音信箱之時間長短，未有實際通話」等詞（見本院98年度審簡字第4481號卷第18頁），就上揭通話對象空白之紀錄並未說明，尚難認被告有以丙○○所有之行動門號SIM卡插入乙○○所有前揭手機使用之盜用他人電信設備之犯行，此亦未經檢察官起訴，自非本院所得審判之範圍，以上均併此敘明。
二、論罪部分㈠①核被告所為竊取丙○○所有Nokia牌手機及乙○○所有
Sony-Ericsson牌手機之行為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。②檢察官就此固以刑法第349條第1項收受贓物罪起訴，依起訴書所載係因被告否認竊盜犯行所致，然檢察官既於起訴書敘及前揭二手機遭竊盜之事實而為起訴效力所及，則被告既於本院審理時坦承前開竊盜犯行，且經公訴檢察官當庭更正本件起訴法條並敘明起訴書所載之竊盜犯罪行為人係被告，被告就此復未表示責問，本院就此自應准予審判，以符訴訟經濟原則，附此敘明。
㈡①按電信法第56條第1項之罪，構成要件所稱以有線、無線
或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，並不以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己手機內為限。如利用他人住宅內有線電話，盜打他人電話為通信行為；或在住宅外電話接線箱內，盜接他人有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話；或意圖為自己不法之所有，竊取他人行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人手機盜打等，皆成立本罪。②核被告所為如事實欄㈡⑴之行為，係犯電信法第56條第1項之盜用電信設備通信罪。被告於97年5月3日盜用丙○○所有之門號及手機之行為，時間密接，且所侵害財產法益同一，係接續犯。被告因犯電信法第56條第1項之罪所詐得免繳電信通信費用9.36元之不法利益，因係刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。至於被告所為如事實欄㈡⑵之行為，係被告使用自己門號為無線通訊行為，雖使用丙○○所有手機，亦係使用自己竊盜所得財物之犯罪後行為，與上揭電信法第56條第1項之規定有間，併此敘明。
㈢被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣至於因被告於本院準備程序陳稱為本件犯行時有吃精神科的
藥，如安眠藥治療精神分裂症等語（見本院99年度審易字第
476號卷第21頁、本院卷第24頁），經本院依職權送請財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定被告行為時之精神狀態，經該院以99年10月19日九十九附慈精字第0994
357號函附精神鑑定報告書記載其鑑定結論為「由於林員（即被告）①犯案當時並未受到不合邏輯的精神症狀（如幻聽或妄想）所影響；②從心理測驗可知林員的智力水準尚未達到智能不足的程度，且犯案前明確知道竊盜吸毒均為犯法行為，顯仍具有是非觀念及基本邏輯推理能力；③犯案動機明確（缺錢供吸毒花用）；④犯案後拿手機至通信行變賣，顯然是屬於有目的性犯案。綜合以上所述，推估林員犯案當時並無發生不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力或其程度僅有致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形」等詞（見本院卷第51頁至第55頁），且被告於本院審理期間亦未見其陳述犯罪當時受精神疾病影響其辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，是認被告並無刑法第19條所列事由，附此敘明。
三、科刑部分㈠①審酌被告犯罪時年僅24歲，體力健全，堪以正當技能賺取
所需，竟貪圖小利，竊取他人手機，盜用後賤賣，不僅直接造成被害人生活上的不便利及財產損失，間接加重社會治安不佳的負面印象，惟念及被告犯後坦承犯行，所竊得Sony-Ericsson牌手機已發還被害人乙○○（見警詢卷第34頁至第35頁），竊得Nokia牌手機雖經通訊行轉售他人，然經被害人丙○○於警詢陳稱損失不多（見警詢卷第36頁背面）及詐得免付通話費用僅9.36元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及易科罰金之折算標準，並合併定其應執行之刑為有期徒刑7月；②⑴惟本件被告行為時（97年5月3日至97年5月5日）之刑法第41條第8項規定「第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之」，惟98年1月21日修正為「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之」，自屬行為後法律有變更之情形，且行為後之法律有利於行為人，依刑法第2條第1項但書之規定，適用最有利於行為人之法律。⑵本件被告所犯併罰之數罪均得易科罰金，雖合併定其應執行之刑為七月，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用行為後修正之刑法第41條第8項規定，爰就其合併應執行之刑定其易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈡從刑之審酌：①雖電信法第60條規定：「犯第56條至第58
之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否，沒收之」。此為絕對義務沒收主義之規定，即凡觸犯電信法第56條至第58條之罪者，其電信器材，除證明已滅失者外，「不問屬於犯人與否」，有無查扣，固均應予以沒收之。②然實務見解認為：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，皆成立電信法第56條第1項之罪（最高法院88年第1次刑事庭會議決議參照）。是電信法第60條雖未有如洗錢防制法第12條第1項「犯第9條之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，依上說明，該條之適用，自應排除犯罪行為人取得原屬被害人所有而用以犯罪之電信器材，始合乎法意，並兼及公益與私益間之均衡維護（最高法院96年度台非字第73號判決同此意旨）。③從而，被告本件犯電信法第56條第1項之罪所使用之Nokia牌手機係被告取得原屬被害人丙○○所有而用以犯罪之電信器材，參照前揭說明，該手機自應排除電信法第60條規定之適用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電信法第56條第1項、刑法第2條第1項但書、第11條前段、第320條第1項、第51條第5款、第41條第1項第8款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官曾財和到庭執行職務中華民國99年11月17日
刑事第十三庭審判長法官黃蕙芳
法官王參和法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月17日
書記官蔡毓琦附錄本判決論罪之法條：
刑法第320條第1項意圖為自己不法之所有或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
電信法第56條意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣150萬元以下罰金。
意圖供自己或第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而製造、變造或輸入電信器材者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。意圖供第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而販賣、轉讓、出租或出借電信器材者，亦同。
意圖供自己或第三人犯罪之用而持有前項之電信器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。