臺灣新北地方法院板橋簡易庭民事判決
107年度板簡字第2420號
原 告 林燕清
林燕忠
林燕龍
林珈熏
上列四人共同
訴訟代理人 張進豐 律師
魯忠軒 律師
複代理人 王碩 律師
被 告 新北市政府農業局
設新北市○○區○○路0段000號
法定代理人 李玟 住新北市○○區○○路0段000號22樓
訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師
上列當事人間請求返還土地等事件，於民國108年3月27日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明請求：被告應
將其於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地上(約61平
方公尺，如附圖，實際面積以實測為準）所鋪設之柏油路面
加以刨除，並將土地返還原告。嗣原告於108年3月27日提出
民事變更聲明暨補充理由狀變更聲明為：被告應將其鋪設於
新北市○○區○○段○○○○○○○○號上之柏油刨除（面積151
平方公尺，108年2月19日新北市樹林地政事務所複丈之成果
圖5-1（1）、4-2（1）部分，詳如附圖），並將土地返還原
告。此核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予
准許。
二、原告主張：
（一）本件原告主張之事實基礎：
原告 祖上 世居建安（今新北市三峽區），自民國（下同）
38年以前即於該地新北市○○區○○段4-2、5-1、5地號
等土地（其中4-2、5-1地號面積151平方公尺，範圍如卷
附108年2月19日新北市樹林地政事務所複丈之成果圖中套
繪紅色部分，下稱系爭土地），於其上從事經濟活動及長
期居住，原告等均在該處成長。嗣國民政府來台後，上開
土地登記為國有，於前財政部國有財產局提供原使用人承
租時，原告先人即向該局承租，再因原告先人辭世及政府
組織改造，由原告等人續向財政部國有財產署北區分署承
租。系爭土地原為新北市三峽區建安125號建物前之庭院
，原告先人向作農業活動使用，原告小時亦在該處遊戲，
從來為原告先人及原告有權占有使用。詎被告於原告承租
期間內，未經承租人同意，於系爭土地上鋪設柏油，妨害
原告對系爭土地之支配使用權利。依原告與財政部國有
財產署北區分署間租賃契約債之本旨及民法第423條規定
，其對原告有保持租賃物合於約定使用收益狀態之義務，
竟怠於本所有權人地位行使同法第767條之請求權，爰依
同法第242條代位行使。
（二）被告抗辯新北市政府養護工程處已就系爭土地成立公用地
役關係作成確認處分，原告不得再事爭執之法律見解，應
屬錯誤：
１、按「亦即具備上開要件，即可認定已形成『既成道路公用
地役關係』，並不以該道路業經鋪設柏油路面或設置排水
溝為必要。……是被上訴人上揭91年6月27日建都字第91E
0000000號函復意旨，應僅重申系爭土地為既成道路之旨
，係單純告知並陳述其認已有事實性狀態成立公用地役關
係，對上訴人之權利義務不生新的不利影響，核其性質尚
非屬行政處分，上訴人逕行提起本件確認訴訟，請求確認
系爭土地之公用地役關係不存在，自難謂無確認之法律上
利益，程序上自屬合法。」為最高行政法院101年判字第
231號判決所明示。
２、由上開見解可知，司法院大法官釋字第400號揭示之公用
地役關係為一事實狀態，僅需具備該解釋理由書之三構成
要件，該土地即有公用地役關係，行政機關通知關係人其
主觀認知，對公用地役關係並無法律效果可言。
３、從而被告抗辯原告應針對新北市政府養護工程處之確認處
分行政救濟否則應受其認定公用地役關係之法律效果拘束
，應屬誤會。
４、退步言之，依被告之主張，被告主張拘束系爭土地為公用
地役關係法律狀態之「行政處分」，迄今均未送達於原告
等人。按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關
係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使
其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力
。」行政程序法第110條第1項定有明文。該規定目的在以
正式公文書通知相對人其公法上權利義務之變化，賦予其
救濟意識及機會。被告片言原告經財政部國有財產署北區
分署說明可知悉行政處分且位救濟云云，完全忽略被告主
張的行政處分根本未依法送達原告、亦未依法教示原告得
依法行政救濟，並不足採。
（三）本件原告請求被告刨除柏油路面之土地，並非成立公用地
役關係之既成道路：
１、按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通
行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通
行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之
年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，
但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能
知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」
業經司法院大法官釋字第400號理由書釋示甚詳。
２、本件原告請求被告刨除柏油路面之土地（即新北市○○區
○○段○○○○○○○○號面積151平方公尺部分，範圍如卷附
108年2月19日新北市樹林地政事務所複丈之成果圖中套繪
紅色部分，下稱系爭土地）是否成立公用地役關係，應以
上開三要件為斷。然查：
（１）由臺北高等行政法院106年度簡上字第75號卷內，
原告106年4月19日行政訴訟上訴理由（一）狀所陳
之【上證1、2、3】間相互比對後可知，系爭土地
迄至民國（下同）79年時，均為植披覆蓋，並無道
路。斯時居於今新北市○○區○○里○○路○○○號
房屋（下稱124號房屋）之人係通過【上證1】所示
綠色路徑出入，可直接通往連外道路。
（２）79至80年間以後，系爭土地之植披始由訴外人林生
發僱工以大型機具開挖系爭土地，鋪設非天然原始
之鋪面。此後124號房屋與新北市○○區○○里○
○路○○○號房屋（下稱125號房屋）間方可經過系爭
土地直接交通。
３、承此，124號房屋經系爭土地通往聯外道路並非必要，僅
是居於124號房屋之人為其一己便利，侵權利用原告承租
之土地通行，不符合釋字第400號通行必要性之要件。又
系爭土地於79至80年間後始為訴外人 林生發 及其他不知
名之訴外人開始通行，難謂「時日長久，一般人無復記憶
其確實之起始」。不但原告等人知悉無權占有之年份，尚
可由空照圖清楚觀察得知通行起始時點，亦不符合釋字第
400號時日長久之要件。
４、據上，系爭土地不成立公用地役關係至臻明確。
（四）原告同時主張依民法第242條代位系爭土地管理人請求被
告依民法第767條規定刨除柏油，並返還系爭土地之占有
予原告，以維持管理人之間接占有：
１、按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利。」、「出租人應以合於所約定
使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中
，保持其合於約定使用、收益之狀態。」、「所有人對於
無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其
所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請
求防止之。」民法第242條前段第1項、同法第423條、第
767條第1項定有明文。
２、系爭土地所有人為中華民國，依國有財產法由財政部國有
財產署（下稱國產署）為管理人，有直接管理之權。原告
於101年2月29日與前財政部國有財產局臺灣北區辦事處訂
立(93)國基租字第00270號國有基地租賃契約，原告為承
租人，前財政部國有財產局臺灣北區辦事處為出租人，雙
方約定原告本於租賃契約有占有使用新北市○○區○○段
○○○○○○號土地之權。嗣因地號分割，新北市○○區○○
段○○號於104年3月4日分割登記為同段5地號及同段5-1地
號，其範圍與前開租約出租予原告之範圍相同。依原告與
國產署間之租賃契約及民法第423條規定，國產署有租賃
物保持義務，應保持系爭土地於100年11月1日至108年12
月31日間合於約定使用、收益之狀態。
３、系爭土地不成立公用地役關係業如前述，國產署自依租賃
契約及民法第423條負有請求被告刨除柏油對系爭土地占
有使用之妨害，並請求被告將系爭土地返還予原告，使國
產署得間接占有系爭土地，履行提供原告繼續使用之債務
。然查，國產署不但怠於行使其民法第767條所有人之物
上請求權，使原告依租賃契約得主張占有使用收益系爭土
地之租賃債權，時刻陷於被侵害之狀態。國產署又以財政
部國有財產署北區分署103年7月30日台財產北租字第1030
0181520號函請原告「…保持該路段之暢通，不可阻礙他
人之通行，並請將租約正本繳回本分署，以憑辦理租約特
約事項加註事宜。」，可見國產署根本無意履行其租賃物
保持義務之債務【被證1】。
４、為此，原告為保全依租賃契約得使用收益系爭土地之債
權，於租賃契約債務人國產署怠於行使其基於所有權人地
位得行使之物上請求權，不履行其租賃物保持之租賃契約
債務情形下，原告之租賃債權每分每秒均受侵害當中，而
有以自己名義代位國產署行使其民法第767條所有人物上
請求權之必要。
５、本件被告對於系爭土地並無合法占有權源，卻未經原告同
意於原告向國產署承租之系爭土地上鋪設柏油，妨害國產
署藉由租賃契約交付原告直接占有使用之間接占有，構成
民法第767條無權占有及妨害國產署及原告占有系爭土地
之狀態。
６、被告雖抗辯系爭土地之柏油於原告承租之前即已存在，
財政部國有財產署北區分署與原告間租賃物包括系爭土地
上之道路設施云云，然查原告先人及原告等人已承租系爭
土地數十年，租約始期早於道路存在，期間租約不斷更新
，是該柏油之鋪設顯係於原告先人或原告等人承租期間鋪
設、維護，而出租人始終未盡其租賃物保持義務，致原告
不得不依法代位請求被告刨除。另自租賃契約上亦無從觀
察出租賃物包括被告鋪設之柏油。
７、被告雖又謂財政部國有財產署北區分署係積極承認被告
鋪設柏油之權利，非怠於行使，原告不得主張代位云云，
然按「出租人有以合於所約定使用收益之租賃物交付承租
人之義務，苟租賃物為第三人不法占有時，並應向第三人
行使其返還請求權，以備交付，其怠於行使此項權利者，
承租人因保全自己債權得代位行使之，此觀民法第四百二
十三條及第二百四十二條之規定自明。」最高法院47年度
台上字第1815號判決已闡釋極明，被告所主張僅是表現出
原告與原告之債務人間對於權利認知相異，而應由鈞院
裁判決定，否則苟出租人均陳稱其係積極承認不法占有租
賃物之第三人權利，即不居於所有權人之地位請求排除妨
害及返還所有物時，承租人即無從救濟，對租賃物保持侵
害甚鉅。質言之，只要債務人有權利不行使，即該當民法
第242條怠於行使之要件。
８、據上，爰依民法第242條、第767條規定代位國產署請求被
告將系爭土地上柏油刨除並返還予原告。
（五）租賃契約書所註明的系爭租賃物並未包含系爭道路，且系
爭柏油道路並非出租人國有財產署北區分署所鋪設，否認
系爭道路是原告承租現況之一，更何況本件原告是基於承
租人地位代位行使出租人權利請求被告回復租賃物原狀，
並無破壞租賃物現況問題。本件對於既成道路認定縱使如
被告所抗辯的是行政處分，應原告並未收到被告民事答辯
續狀二被證二新北市政府養工處公文，且該處103年2月26
日會勘時亦未通知原告建安125號住戶到場，所以該行政
處分不能夠拘束原告，就不生原告未提起行政救濟而告確
定不得再行救濟之問題。
三、被告則以：
（一）因系爭4-2、5地號土地業經主管機關認定具公用地役關
，而該函屬確認處分之性質，今該處分之效力業已確定，
則原告自應受該確認處分之拘束，而不得為相反之主張：
１、按最高行政法院107年度判字第354號判決：「上訴人所屬
工務局於100年5月2日認定系爭巷道為具公用地役關係之
現有巷道，係對於該巷道法律地位為拘束性之確認…係就
公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接
發生法律效果之單方行政行為，性質屬確認處分，如有不
服，自得提起撤銷訴訟以為救濟。」，依前開實務見解，
主管機關針對土地是否成立公用地役關係之確認乃確認處
分之性質，故處分相對人或利害關係人倘有不服，即應針
對該認定提起訴願、行政訴訟。
２、查被證1之內容：「次查旨述4-2、5地號土地上部分通道
…經新北市政府養護工程處認定該路段屬供公眾通行之道
路」(被告聲請國有財產署北區分署提出其所收受之新北
市政府養護工程處函文，詳如聲請調查證據部分)，是依
前開實務見解，該函之性質即屬確認處分之性質，倘原告
針對該函之認定不服，依訴願法第14條第1、2項之規定即
應於知悉該函存在起30日內或於該函到達或公告3年內提
起訴願。
３、惟本件原告於103年7月30日國有財產署北區分署向其說明
，而知悉新北市政府養護工程處之認定後，並未對於新北
市政府養護工程處提起訴願，則該函之認定，於法定救濟
期間經過後即告確定，而不得再行救濟，且不得再提起確
認之訴，以確認公用地役關係不存在(最高行政法院107年
度判字第354號判決參照)，是本案系爭土地成立公用地役
關係之事實原告即不得再行爭執，故原告主張被告無權占
用系爭土地云云，即非有據。
（二）退步言之，系爭道路於原告承租前即存在，並為租賃土地
之道路設施，原告依租賃關係本不得任意破壞承租土地之
設施，則原告要求刨除系爭道路顯屬違反租賃契約之效力
，而難認原告有何權利受侵害；又國產署已積極肯認有公
用地役關係，亦無怠於行使權利之情事，故原告主張依民
法第242條及第767條第1項前段、中段代位國有財產署北
區分署請求被告刨除柏油路面並返還土地云云，即非有據
。
１、民法第242條：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保
全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人
本身者，不在此限。」、同法第243條：「前條債權人之
權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存
債務人權利之行為，不在此限。」，是依前開規定，代位
權之行使，必於債務人怠於行使其權利時，且債務人負遲
延責任時，始得為之。
２、因原告於締約之初，系爭道路即已存在，並為租賃標地上
之道路設施，國有財產署北區分署對於原告顯不負債務不
履行之責，則依民法第243條之規定，原告即不得依民法
第242條之規定代位國有財產署北區分屬行使權利任何權
利。
(１)按民法第423條：「出租人應以合於所約定使用收益
之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保
持其合於約定使用、收益之狀態。」、依民法第432
條第1項：「承租人應以善良管理人之注意，保管租
賃物，租賃物有生產力者，並應保持其生產力。」，
承租人並負保持租賃物之原狀之義務。
(２)查本案原告與國有財產署北區分署之租賃期間係100
年11月1日起至108年12月31日止，惟於原告等人承租
系爭土地前，系爭道路即已存在，原告知之甚詳，則
雙方就系爭租賃契約之標的，應係包括系爭土地上「
道路設施」在內，原告並負有維持系爭道路之責任，
故國產署實無任何債務不履行之處。據此，依民法第
243條之規定，原告即不得依民法第242條之規定代位
國有財產署北區分屬行使權利任何權利。
３、再者，國有財產署北區分署業明確要求原告保持租賃物上
道路設施之暢通，故本案國有財產署北區分署顯係積極承
認被告於系爭道路鋪設柏油並劃設標線之權利，並無怠於
行使權利之情事，故原告主張國有財產有怠於行使權利之
情事云云，顯非有據。
(１)查依本案被證1之說明二：「次查旨述4-2、5地號土
地上部分業經新北市三峽區公所以91年3月5日北縣峽
建字第0910000825號函認定通行20年以上，並經新北
市政府農業局協助新北市三峽區公所鋪設柏油並劃定
道路標線在案，且經新北市政府養護工程處認定該路
段屬供公眾通行之道路，因道路部分坐落於台端等4
人承租之範圍內，爰請台端等4人保持該路段之暢通
，不可阻礙他人通行，並請將租約正本繳回本分署，
以憑辦理租約特約事項加註事宜。」
(２)因依前揭國有財產署北區分署之函復，國有財產署北
區分署乃係積極肯認被告得於系爭土地鋪設柏油並劃
定道路標線，並要求原告等人不得阻礙系爭道路之通
行，是國有財產署顯無怠於行使權利之情事，是原告
主張依民法第242條代位國有財產署北區分署行使權
利云云，顯非有據。
４、退步言之，系爭道路設施之性質無論是否具有公用地役關
係，對原告而言均不發生任何權利上之影響，其租賃標的
亦自始即包括「現況為道路之土地」在內，自難認系爭道
路之性質有何變化（是否具有公用地役關係）對原告有何
侵害可言。
（三）因本案原告業得請求國有財產署北區分署排除系爭道路之
存在，故其顯未因系爭道路之存在而受有任何損害，而無
保全債權之必要，故原告依民法第242條及第767條第1項
前段、中段主張代位國有財產署北區分署請求被告刨除柏
油路面並返還土地云云，即非有據。
１、按民法第242條：「債務人怠於行使其權利時，債權人因
保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務
人本身者，不在此限。」，是依前揭規定，代位權之行使
，以債權人有保全債權之必要為前提，而所謂保全債權之
必要，即係指債權人如不代位行使債務人之權利，其債權
即有不能受完全滿足清償之虞(最高法院88年度台上字第6
94號民事判決參照)。
２、因依前揭說明，因原告於與國有財產署北區分署締結租賃
契約之初即知悉系爭道路存在，而不得再行主張系爭道路
之存在屬租賃物之瑕疵，顯未因系爭道路之存在而受有任
何損害，是本案原告顯無保全債權之必要，原告依民法第
242條及第767條第1項前段、中段主張代位國有財產署北
區分署請求被告刨除柏油路面並返還土地云云，即非有據
。
（四）原告民國100年11月1日承租系爭國有財產局管理的土地時
，土地現況已有系爭道路，原告為承租人應該無權未經出
租人同意就變更租賃物現狀，因為承租人有維持租賃物出
租時狀態義務等語置辯。
四、得心證理由：
原告主張其向財政部國有財產署北區分署承之新北市○○區
○○段○○○○○○○○號之土地，被告應將其上所鋪設之柏油刨
除，被告以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：（一）系爭
道路始否存在公用地役關係？（二）原告得否依民法第242
條之規定，代位國有財產署北區分署請求被告依民法第767
條規定刨除柏油，並返還系爭土地之占有予原告？經查：
（一）系爭道路存在公用地役關係。
１、按具有公用地役關係之現有巷道，係因具備一定之條件而
成立，其是否成立、寬度如何，直接影響相鄰土地所有權
人對於使用土地建築之財產權行使及人民通行自由之保障
，主管機關依實際情況所為之認定，乃是就已經存在的法
律狀態，為拘束性確認，核屬確認性質之一般處分。土地
所有權人如有不服，原則上應提起撤銷訴訟以為救濟，基
於確認訴訟之補充性原則，應不許逕行提起公用地役關係
不存在確認訴訟。（最高行政法院107年度判字第354號判
決參照）。次按「既成道路成立公用地役關係，首須為不
特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其
次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其
三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必
限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實
之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等
）為必要。」業經司法院大法官釋字第400號理由書釋示
甚詳。
２、經查，系爭地號土地範圍內之道路及附屬設施，業經新北
市三峽區公所（原台北縣三峽鎮公所）認定該道路通行20
年以上；且經新北市政府養護工程處於103年2月26日會勘
認定該路段屬供公眾通行之道路；此有財政部國有財產署
北區分署108年2月23日函附之
新北市三峽區公所（原台北縣三峽鎮公所）91年3月5日北
峽建字第0910000825號函、103年3月5日北養二字第
1033072713號函、立法委員 盧嘉辰 三峽服務處會勘紀錄等
件在卷可稽。是系爭地號土地路段係屬供公眾通行使用之
既成道路無訛。
３、又查，本院於108年2月14日上午11時會同兩造及新北市樹
林地政事務所人員至系爭土地（即新北市○○區○○里○
○路○○○號）履勘測量，經本院詢問在場之第三人 王秀 （
即鄰房建安124號建物所有人林生發之妻），其係陳稱:健
安125號建物原由原告等人之伯父 林春 發居住使用，建安
124號建物之居住人等在 林春發 生前即由系爭地號土地出
入，渠等已從該道路出入超過60年了云云，此有本院當日
勘驗筆錄附卷可按。益徵系爭地號土地作為道路供公眾通
行時日已非常久遠，而屬成立公用地役關係之道路無誤。
且原告未對該確認處分提起救濟，則該該處分之效力即已
確定，依前開判決意旨，原告自應受該確認處分之拘束而
不得為相反之主張，則原告自不得再行救濟，且不得再提
起確認之訴，以確認公用地役關係不存在。是被告於系爭
土地鋪設柏油道路僅係維護該公用道路，並非無權占用系
爭土地，是原告前述主張即無可採。
（二）原告不得依民法第242條之規定，代位國有財產署北區分
署請求被告依民法第767條規定刨除柏油，並返還系爭土
地之占有予原告：
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此
限。承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物，租賃物
有生產力者，並應保持其生產力。承租人違反前項義務，
致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任。但依約定之方
法或依物之性質而定之方法為使用、收益，致有變更或毀
損者，不在此限。民法第242條、第432條分別定有明文。
查，原告承租系爭土地，而系爭土地上之系爭道路，如前
所述，已屬供公眾通行使用之既成道路。是出租人即國有
財產局，亦應保持該供公眾通行之道路之現狀，並無再變
更該供公眾通行之道路之現狀之權利。從而，原告主張依
民法第242條規定，代位出租人國有財產局請求被告將系
爭地號土地上之柏油道路刨除恢復原狀，於法自屬無據。
五、綜上所述，原告主張被告應將其鋪設於新北市○○區○○段
○○○○○○○○號上之柏油刨除（面積151平方公尺，108年2月1
9日新北市樹林地政事務所複丈之成果圖5-1（1）、4-2（1
）部分，詳如附圖），並將土地返還原告，為無理由，應予
駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經
審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此
敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國108年4月17日
臺灣新北地方法院板橋簡易庭
法官呂安樂
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應
一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年4月17日
書記官謝淳有