裁判字號：臺灣新竹地方法院98年勞訴字第11號民事判決
裁判日期：民國99年02月22日
裁判案由：給付資遣費
臺灣新竹地方法院民事判決98年度勞訴字第11號
原告甲○○被告鑫進油壓工業有限公司法定代理人乙○○上列當事人間給付資遣費事件，本院於民國99年1月25日辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆拾伍萬壹仟伍佰叁拾叁元，及自民國九十八年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告非自願性離職證明書及薪資證明書。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十五之二十四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；被告若以新臺幣肆拾伍萬壹仟伍佰叁拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：㈠原告自民國（下同）89年3月10日進入鑫進工業社（即被
告之前身）任職，97年8月27日鑫進工業社因業務轉讓或其他事由將原告之投保單位改為鑫金油壓工業有限公司。
原告於98年4月15日調閱投保資料表後始知悉，原告仍於原來之工作地點繼續上班，工作內容及薪水均未異動，每月薪資均由訴外人 陳美理 （即被告法定代理人之妻）發放予原告。直至98年2月2日農曆春節假期結束之正式上班日前，被告電話聯絡告知不用來開工，等候通知。嗣被告於98年2月6日通知至工廠談話，竟於同日擅自變更勞動條件要求原告將原本按月付薪的方式改為「按日付薪新臺幣（下同）1,800元，有上班才支薪，未上班不支薪」。
原告不同意被告假借景氣不好之名，擅自更改勞動條件，乃於98年2月13日以竹北郵局35號存證信函通知被告違反勞動基準法第14條第1項第6款雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，不經預告終止契約，並請求資遣費，惟被告置之不理。嗣原告向新竹縣政府勞工處請求協調。於98年3月26日協調時被告仍以大環境無法經營，薪水無法達勞方要求，並且勞工亦曠工三日以上，勞方自動離職等理由搪塞而無法達成協議，被告尚且於次日將原告之勞健保退保。被告謊稱大環境不好，無法經營，實乃欲削減勞工之薪資。尤有甚者，被告於97年間尚陸續引進外勞進入廠區工作，何來無法經營？㈡原告依據勞動基準法第17條規定請求被告給付資遣費。原
告係選用勞工退休新制，自89年3月10日起受僱於被告，工作至98年1月31日止，工作年資為8年10月又21天，可請求之資遣費依舊制年資為5年3個月又21天，計算後可得5又4/12個基數，依新制年資為3年7個月，計算後可得1又19/24個基數。而原告離職前6個月之平均工資為50,301元，計算後原告可請求之資遣費為358,395元。
㈢另依勞動基準法第38條規定，原告自89年3月10日進入被
告公司服務，迄90年3月10日滿1年，故自90年3月10日迄92年3月9日符合一年以上三年未滿之2年期間共14天特休。自92年3月10日迄95年3月9日為5年以上年未滿期間共3年，每年10日共30日特休日。自95年3月10日迄98年1月31日，為2年10月又21日，應以3年計算共42日（3×14＝42）。統計特休應有86天，惟被告於原告特休日乃以出勤津貼及交通津貼共扣發薪水每日1,083元，86天總計扣發93,138元，應予照給。
㈣再依勞工退休金條例之勞工退休金提繳規定，原告自94年
7月適用新制，每月實際工資為50,000元，月提繳工資為50,600元以6%計算，每月應提撥3,036元，惟依被告已繳納勞工個人專戶明細資料，94年7月至12月，被告僅提撥15,145元，尚差3,071元。95年全年僅提撥30,630元，尚差5,802元。96年僅提撥30,612元，尚差5,850元。97年全年僅提撥34,704元，尚差1,728元。98年1月僅提撥2,
492元，尚差144元，合計差額為16,595元，被告應予賠償。
㈤本件原告因被告違反勞動基準法事由而終止勞動契約，被
告卻拒絕發給服務證明書，而無法申請失業給付，依勞動基準法第19條規定，原告自得請求被告核發。
㈥綜上所述，爰請求被告應給付468,128元，及至起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年利百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。並請求被告發給非自願性離職證明書及薪資證明書。
二、對被告答辯之陳述：㈠有於98年2月9日提出方案，但被告於98年2月11日告知
無法接受，並稱縱至勞工局申請協調，也不會接受。且原告於98年2月6日去工作時，被告表示要等通知，但一直未通知，且非原告不去上班，是被告於無預警下要求原告不要去上班。
㈡原告於被告處服務10餘年，將人生最寶貴之時期奉獻給公
司，如今被告托辭受大環境影響，便將所有責任往外推，使原告成為受害者，原告現處於失業中經濟困窘，尚有三名子女就學中，不知何處尋求經濟來源。
㈢依原告所提出之薪資單可證明，原告遭扣薪之情事，被告
所稱並非實情。原告於被告公司出勤率達百分之99.9，豈有如被告所稱原告要求索取遣散費，依勞動基準法之規定，雇主本應有義務與責任，被告有意欺負原告為殘障弱勢。
㈣原告並未與同事不合，亦無大小聲之情，僅因原告重聽，
為中度殘障，故說話聲音較大。又被告在勞工局當面表示不要原告去上班。另薪資計算方式未含特休假，被告稱薪資經雙方同意，原告否認，請被告提出書面證明文件。原告每月薪資自採用新制至離職均未變動。
貳、被告之主張：
一、原告於98年2月6日（答辯狀誤載為97年2月6日）上午8時於被告辦公室內進行工作調整協商，協商後，原告稱須回去考慮，當下並未同意協商內容，被告請原告於98年2月9日答覆。原告於98年2月9日告知不同意協商內容，並即離去未繼續履行勞動契約；若原告不同意協商內容，即不構成協議，原告仍應繼續履行勞動契約，並非被告要原告不繼續工作。退保之時並未通知原告，因兩造持續在談判、協商，但是原告並未繼續工作亦未向被告公司請假。
二、原告一再以被告謊稱大環境不好無法經營，然實際上被告確因沒有接單，想透過協調減少支出，盡量降低開銷，惟原告只看到自己的利益；被告希望原告可以繼續留在公司工作，所以未於第一時間將原告退保，但經過98年3月26日的勞資協調會後，原告惡言相向，認被告違法執意提告，毫無回公司繼續任職之想法，故被告於98年3月27日以勞動基準法第12條第6款員工無正當理由連續曠工3日或1個月內曠工6日者，終止兩造勞動契約。原告於得知協商內容後，並非先與公司商量，卻設法索討大額資遣費，並四處詢問該如何索討，而未到職，導致連續曠工之事實。故被告認為沒有必要支付資遣費。被告並無將責任推給原告，被告原希望透過協商節省開支，原告不僅不同意，還不來上班，一昧稱被告虧欠原告，致其權益受損，係原告自己之行為導致連續曠職。
三、關於特別休假之問題，原告於89年3月於公司任職後，至98年2月份因連續曠工3日而終止勞動契約，共領薪資百餘次，歷次均是當面點收，若有問題均於當下解決，特休假計算方式亦同。當初即有口頭協議特休假申請辦法：公司給予請假，因沒出勤故只付底薪；特休假應於年度終結時休完，此方法原告亦為同意。然今於原告片面認為被告違法之情況下，使其個人利益受損，對於之前所承諾之協議皆全盤否認，況原告提及「惟被告於原告特休日乃以出勤津貼及交通津貼共扣發薪水每日1,083元，86日總計扣發93,138元」可知原告對於特休假協議內容盡皆明瞭。原告當庭一再表示其於被告公司任職逾10年，從未請過一次特休假，與其訴狀所稱要求付給剋扣之薪水有所矛盾。兩造原有口頭協議，且原告亦同意協議內容，也領了10年的薪水，若不同意如何在被告公司工作10年。被告公司薪水計算方式，數十年均相同，勞工進入被告公司時，均有告知其薪水計算方式，若有問題均於領薪日當面提出，原告於此10年內均可接受薪水計算方式，而現在卻提出諸多異議。原告係中度聽障，被告公司內之同事均知情，平時共事亦多以禮讓，並無惡意欺負。而原告與同事摩擦不斷，甚且私自利用休假時間與離職員工幫公司客戶維修，被告均未異議，現卻陳稱惡意欺負。且原告曾請特休假出國旅遊。被告公司規模不大，發薪水都有當面講清楚，從來沒有扣原告的全薪獎金，即便原告有請假，均係以特休假來處理，所以才給原告全勤獎金。這些年來，兩造間都沒有問題。是原告自己放棄請假權利，故不能以薪水抵付。員工要請特休假，一定會同意。
四、關於離職證明部分，被告公司並無行政人員。原告超過3天沒有請假，被告即有權利退原告的勞保。被告於98年3月26日在勞工局協調的時候，聽到勞工局的人員說，員工曠職超過3天即可解僱，當天被告始知這些行政法律，被告即有告知原告。
五、提撥退休金是否不足與原告無關，之前就此部分均無問題，原告卻於離職討論，令人無法接受。有問題應於當年度當月解決。綜上，原告之訴並為無理由，爰請求駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、本院之判斷﹕
一、本院協同到庭之兩造整理並經肯認之爭點為﹕㈠被告公司有無變更勞動條件。
㈡兩造終止勞動契約是否合法。
㈢被告是否應給予原告特休假。
㈣被告是否應該賠償原告不足提撥百分之6之退休金。
二、經查，兩造均不否認被告於98年2月6日提出變更勞動契約之議案，就勞工薪資改採日薪制，一日1,800元，未工作則不計薪，工作時間以資方電話通知，有議案資料一紙附卷可憑（即原證2）。而原告就被告所提議案拒絕同意，被告雖辯稱此為協商，原告縱不同意，亦應履行勞動契約云云，然以被告所提之議案內容觀之，已明確表明「景氣低迷．．．，如果要經營，唯有降低成本．．．現在外面所聞有工作能上工就是福，這兩年來經營者的心聲。」、「殷盼景氣早日復甦，這期間大家共勉之。」是被告已有變更勞動契約之意，而非僅僅協商而已。又原證2上雖另載有勞工可提出其他方案，然原告於98年2月11日提出之方案並未為被告所接受，被告對此亦未爭執，是可認被告已有違反兩造原訂勞動契約而有損害勞工權益之虞之情事。
三、按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；又勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第14條第1項第6款、第2項定有明文。本件被告變更其與原告原訂之勞動契約，且原告就此並未同意，被告此行為有損害原告權益之虞，已如上所述，原告於98年2月13日以竹北郵局00035號存證信函對被告為終止兩造勞動約之意思表示，被告並於98年2月13日收受等情，有存證信函、新竹縣勞資爭議協調紀錄各一紙可憑，且為被告自承在卷（見本院98年9月2日言詞辯論筆錄），依前所述，原告於知悉被告有違反勞動契約之時（即98年2月6日）起30日內向被告為終止之意思表示，於法自屬有據。從而，兩造間之勞動契約業已合法終止。雖被告以原告曠職3日以上為由於98年3月26日終止勞動契約，惟兩造間之勞動契約既已於98年2月13日合法終止而不存在，被告所為之終止自不生效力。
四、次按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日；又第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。另雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準，勞動基準法第38條、第39條、第1條定有明文。再，勞工於同一事業單位或同一雇主所屬不同事業場所工作時，應在各該場所之工作時合併計算；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第19條、第24條第3款亦有明文。本件原告請求被告給付特休假獎金93,138元乙節，查，兩造均不爭執原告自89年3月10日起即在被告之前身即鑫進工業社工作，鑫進工業社嗣後成立為被告公司，則就原告於被告處工作之時間應自89年
3月10日起算。又兩造間之勞動契約已於98年2月13日終止，原告於被告處工作所得享有之特休假日數為89日【計算式﹕14日(90年3月10日至92年3月9日）＋20日(92年3月10日至94年3月9日)+42日(94年3月10日至97年3月9日)+13日(97年3月10日至98年2月13日共341日，1年特休假14日，依比例計算特休假即14×341/365＝13，小數點以下四捨五入)＝89】。被告雖辯稱員工每月薪資當面點收，若有問題，應當時提出，且員工自己放棄權利，日後即不得請求，因有給全勤獎金，故員工請假均以特休處理，而未扣全勤獎金云云，惟查依卷附薪資明細，於應扣金額欄中有「特休」為扣薪之事由，是縱兩造有此同意，亦與前述勞動基準法所定有違，依前揭說明，此約定自不生效力。又特別休假乃法律所明定應給予勞工之休假，且依勞動基準法第39條之規定，仍須給付工資，自非屬一般請假而屬全勤工作，是被告給付全勤獎金，自屬當然。從而，被告此部分辯解，不足採信。本件原告主張因休特休假而為被告按日扣薪，此有員工薪資明細足參，故員工薪資明細上所載特休日數自難計入原告已休特休假之日數內。又被告辯稱未休完之特休假已給付薪資，為原告所否認，被告未能舉證證明，亦難信實。準此，原告依勞動基準法之規定，請求被告給付未休之特休假薪資，自屬有據。另原告主張被告就特休假扣薪1,083元，並以此計算特休假未休之金額。依前述勞動基準法施行細則之規定，雇主就未休之特休假應核發工資，而原告1個月薪資為50,000元，故原告主張1日以1,083元計算，未逾得請求之範圍，故依原告主張，其得請求被告給付之未休假薪資為96,387元【計算式﹕1083×89＝96387】，原告請求之金額為93,138元，未逾得請之範圍，自應全數准許。
五、復按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第31條第1項固定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，惟勞工尚須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。退休金請領及計算方式為：
一、月退休金：勞工個人之退休金專戶本金及累積收益，依據年金生命表，以平均餘命及利率等基礎計算所得之金額，作為定期發給之退休金。二、一次退休金：一次領取勞工個人退休金專戶之本金及累積收益。就此而言，雇主如未依勞工退休金條例之規定足額提繳勞工退休金，於勞工得依法請領退休金前，且其個人退休金專戶本金及累積收益有短少時，始得謂受有損害（臺灣高等法院臺中分院97年度勞上易字第40號判決參照）。本件原告既未依勞工退休金條例規定請求退休金，則其就勞工個人退休金專戶內之款項，本不得為主張，是其損害尚未發生，則其主張受有提撥差額之損害16,595元而請求被告給付，自非法所准許。
六、原告請求給付資遺費部分﹕㈠按第17條規定於本條終止契約準用之；又雇主依前條終止
勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第14條第4項、第17條定有明文。次按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金。另，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第11條第1項、第2項、第12條第1項亦有明文。
㈡次按平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工
資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4款前段定有明文。本件兩造之勞動契約於98年2月13日終止，則原告之月平均工資為50,342元【計算式﹕(50000+50000+50498+51556+50000+50000)÷6＝50342，小數點以下四捨五入】。
㈢兩造之勞動契約業經原告合法終止，而被告未爭執本件原
告有關勞工退休制度於勞工退休金條例施行前適用舊法（即勞動基準法），施行後則適用新法（即勞工退休金條例）。是原告依勞動基準法及勞工退休金條例之規定，請求被告給付資遣費，洵屬有據。本件原告於89年3月10日至被告處任職，至94年6月30日勞工退休金條例施行前有關資遺費之給付應適用勞動基準法之規定，則原告此部分得請求之資遣費為268,491元【計算式﹕工作時間為5年4月，故資遣費為﹕50342×16/3＝268491，小數點以下四捨五入）。94年7月1日至98年2月13日勞動契約終止之日之資遣費依勞工退休金條例之規定，原告得請求之金額為91,236元【計算式﹕工作時間3年228天，資遣費為﹕
(50342÷2)×(3+228/365)＝91236，小數點以下四捨五入】。從而，原告得請求被告給付之資遣費為359,72
7元。原告請求被告給付之資遺費為358,395元，未逾得請求之數額，應全數准許。
七、綜上，原告請求被告給付之金額在451,533元範圍內及自98年6月6日起（本件起訴狀繕本於98年6月5日送達被告，有送達證書可憑）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。
八、末按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。被告不否認未發給原告服務證明書，而兩造勞動契約業已終止，已如上所述，從而，原告請求被告發給非自願離證明書及薪資證明書，於法尚無不合，自應准許。
肆、本件命被告給付之金額未逾50萬元，就原告勝訴部分，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款依職權宣告假執行。又被告 陳明 願供擔保，請准宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之金額准許之。就原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年2月22日
民事第二庭法官盧玉潤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官謝國聖中華民國99年2月22日