臺灣高等法院93年度上易字第1067號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1067號刑事判決

裁判日期：民國93年08月06日

裁判案由：違反商標法

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第一○六七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃正淮 律師右上訴人因違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易字第七九號，中華民國九十三年五月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一一五八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑柒月。
仿冒之汽水鋁罐肆個及紙箱貳個均沒收。
事實
一、甲○○係設址臺北縣蘆洲市○○路○○巷○○號五樓「杰岳有限公司」之負責人，明知如附圖一所示之「蘋果西打及圖（含「APPLESIDRA」字樣）」商標，係大西洋飲料股份有限公司（下稱大西洋公司，起訴書誤載為大西洋股份有限公司）向經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局）依法申請註冊登記經核准而取得商標權之商標（註冊號數為第六六○二八號、第六六○二九號，正商標為第二○七三一號），指定使用於汽水商品，專用期間自民國六十二年十一月一日起至七十二年十月三十一日止，嗣經三次展延至九十四年八月三十一日止，未得上開商標權人同意，不得於同一之商品，使用近似其註冊商標之商標，竟意圖欺騙他人，與奈及利亞國GENAKCONTINENTALLTD公司（下稱奈國公司）之某成年人士基於共同概括之犯意聯絡，自八十七年間起至八十九年十二月間（起訴書略載為八十九年間）止，以每箱（二十四罐）美金八元之代價，受該奈國公司成年人士之委託製造汽水，並由該公司成年人士提供近似於如附圖一所示商標之圖樣（該圖樣如附圖二所示）後，使用在同一之汽水商品上。嗣甲○○再提供如附圖二所示圖樣，以每箱新台幣（下同）一百五十元至一百六十元之代價，連續委託亦有犯意聯絡之 黎萬松 （係設址苗栗縣三義鄉西湖村八櫃四十四號「苗榮食品股份有限公司」〔下稱苗榮公司〕之負責人，另案業經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑四月確定）代工製造該汽水，而黎萬松則另委託不知情之南順工業股份有限公司之負責人 吳良宸 （由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官簽結）先製造鋁罐，吳良宸則將如附圖二所示圖樣印製在鋁罐上後，運回上址苗榮公司，由黎萬松填充汽水，先後總共製造完成之成品共有一萬箱左右，並將成品分裝所印製外觀上有蘋果實物圖樣（此部分不涉及侵害商標）及「APPLESIDRA」字樣之紙箱內，然後分批交由甲○○裝櫃輸出至奈國公司交付，再銷售牟利，而以此方式於同一之商品使用與如附圖一所示商標近似之商標，以致使相關消費者產生混淆誤認之虞。嗣經大西洋公司在奈及利亞國發現上情，並蒐得上開仿冒之汽水四瓶及紙箱二個（其中汽水一瓶提出扣案）。
二、案經被害人大西洋公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○雖對於受奈國某成年人委託，而提供附圖二所示圖樣，委託黎萬松製造汽水等情供承不諱，惟矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：其只是受奈國公司之委託製造汽水，汽水鋁罐上使用如附圖二所示圖樣，亦係奈國公司所提供，該圖樣與如附圖一所示之商標有所區別，並不相似，且其所製造之汽水只在奈及利亞國銷售，不會影響到告訴人大西洋公司上開註冊之商標，又其僅委託製造一次，只是分批裝櫃出口，不應論以連續犯行云云。
二、惟查：
（一）被告確有接受奈國公司某成年人士之委託製造使用如附圖二所示圖樣之汽水，其再委託另案被告黎萬松代工製造，而製造完成之汽水成品共有一萬箱左右，且均已分批裝櫃出口運至奈國公司交付，再銷售牟利等事實，業據被告供承在卷，核與告訴人大西洋公司指訴之情節相符，並有被告將所製造之汽水出口至奈及利亞之出口報單五張（報關日期及出口數量分別為⑴八十七年三月十日、二千二百箱，⑵八十七年十二月八日、一千五百一十箱，⑶八十八年十月十八日、一千九百三十箱，⑷八十九年九月四日、二千一百箱，⑸八十九年九月二十五日、二千一百箱，總共九千八百四十箱，另有其他汽水以別的名義報關出口，見第一一五八二號偵查卷第三二至三六頁、第四二頁）及委託黎萬松代工製造汽水之委託加工合約書附卷可稽（見第一三二九號偵查卷第八九頁）。依上開委託加工合約書之約定（於八十九年八月二十一日簽訂），契約之有效期間自八十九年八月二十一日起至九十年八月二十日止，訂貨方式為甲方（即岳杰公司）應於每月十日之前，將下個月委託生產項目及數量通知乙方（即苗榮公司），可見於此份契約期間之一年內，被告係委託黎萬松陸續製造，復對照前揭出口報單日期以觀，足見被告係於此份委託加工合約書簽訂之前即已委託製造，並分批裝櫃出口，顯係連續委託製造生產，所辯僅委託製造一次云云，委無可採。又另案被告黎萬松係再委託吳良宸代工製造鋁罐，並由吳良宸將如附圖二所示圖樣印製在鋁罐上後，運回上址苗榮公司，由另案被告黎萬松填充汽水等情，亦經另案被告黎萬松（見第一三二九號偵查卷第八二頁反面、第一○七頁反面）、證人 吳良辰 （見第一三二九號偵查卷第八二頁反面、第八三頁）於偵查中供述明確，足見被告分別與奈國公司某成年人士、另案被告黎萬松間，已謀議使用如附圖二所示圖樣於所製造之汽水上至明，復有上開真品與仿冒汽水及紙箱照片在卷可資參酌（見第一三二九號偵查卷第十三至十四頁、第十六頁、本院卷第四七頁）。
（二）如附圖一所示之「蘋果西打及圖（含「APPLESIDRA」字樣）」商標，係告訴人大西洋公司向經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局）依法申請註冊登記經核准而取得商標權之商標，指定使用於汽水商品，專用期間自六十二年十一月一日起至七十二年十月三十一日止，嗣經三次展延至九十四年八月三十一日等情，有經濟部中央標準局商標註冊證影本二紙在卷足憑（見第一三二九號偵查卷第十一、十二頁）。又按「兩商標是否構成近似，應從隔離異時異地觀察，不得以對照比較為判斷標準。故縱令兩商標對照比較，能見其差別，然隔離觀察其總體或主要部分，有足以引起混同誤認之虞者，即屬近似，其附屬部分之有無差異，要非所問。又商標所用文字或圖係用以表彰其商品，以與他人同類之商品有所區別。均為構成商標之主要部分。依商標法第五條第一項規定，商標所用文字雖以國文為主，但得以外文為輔。是其所用外文，亦為商標之主要部分」（最高法院七十四年度台上字第五九一八號判決參照），且「判斷二商標之近似與否，應就商標之主要部分隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，而商標在外觀、觀念、名稱、文字或讀音方面，有一近似，足以引起混同誤認之虞者，即不得不謂近似之商標」（最高法院七十六年度台上字第五八九四號判決參照）。本件被告受奈國公司委託後交給另案被告黎萬松製造使用如附圖二所示圖樣之汽水，與告訴人大西洋公司經註冊登記之如附圖一所示商標比較結果，被告受託製造之汽水罐上，並無其他商標之標示，而予人辨識商品來源所標示之頻果圖樣及外文「APPLESIDRA」，與如附圖一所示商標細為比對，固可見其差異，惟於一般消費者購買時施以普通之注意，在外觀上殊難辨識，易產生混同誤認之虞。且本件經委請財團法人臺灣經濟發展研究院鑑定結果亦認：附圖二所使用之蘋果圖及「APPLESIDRA」組合圖樣，與附圖一使用之圖樣相較，二者無論就外觀、讀音或觀念上，其近似程度均有令一般消費者產生混淆或誤認之虞，有該院商標專用權侵害鑑定研究報告書在卷可稽（見外放證物），二者應屬近似之商標無訛，是被告所辯二者並不相似云云，自不足採。
（三）又被告於坦承知悉如附圖一所示商標，業經告訴人大西洋公司依法申請註冊登記在案等情，則其受奈國公司某成年人士提供之如附圖二所示圖樣時，理應知悉該圖樣與告訴人大西洋公司經註冊登記之如附圖一所示商標近似，竟不思拒絕接受委託，反再轉交由另案黎萬松將之使用於鋁罐用以製造汽水，並將「AP
PLESIDRA」字樣使用在外包裝之紙箱上（紙箱上另有蘋果實物圖樣，此部分尚不構成侵害商標），自難以如附圖二所示圖樣係由奈國公司提供之理由，而推免其違反商標法之罪責。至其另辯稱：原本奈及利亞國該成年人委託時有加以拒絕，後來外觀上略有變更，才接受委託製造（見原審卷第二八頁），故主觀上並無違反商標法之故意云云。惟即或所辯經變更後始同意委託製造之情屬實，即表示原本早已查悉變更前圖樣與真品有混淆或誤認之虞，亦即變更前之圖樣較諸變更後之圖樣與真品可能更為近似，則對於該名奈及利亞國成年人委託製造之始即有假藉真品商譽銷售牟利以欺騙他人之故意難謂不知。而圖樣嗣雖略有改變，但設計構思與真品仍極為類似，且商標主要部分之外文亦完全相同，辯稱並無違反商標法之故意云云，實難採信。又被告既將近似於如附圖一所示商標之如附圖二所示圖樣使用於汽水上，上開汽水雖未在國內行銷，而係輸出至奈及利亞，亦屬已侵害告訴人大西洋公司上開註冊商標之商標權。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告所辯並不足採，其犯行堪以認定。
三、被告行為後，商標法已於九十二年五月二十八日修正公布，並明定自公布日起六個月（即九十二年十一月二十八日）生效施行。修正前商標法第六十二條規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者」，第六十三條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」。修正後第八十一條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，第八十二條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」，修正前後法定刑度均屬相同，而修正前商標法第六十二條以「意圖欺騙他人」為犯罪之主觀構成要件，修正後於第八十一條第二款、第三款以「有致相關消費者混淆誤認之虞者」為犯罪客觀構成要件。而本件被告於同一商品，使用近似於告訴人公司之註冊商標，在客觀上足以使消費者產生混淆誤認之虞，於主觀上亦有使人誤認係告訴人公司產品而有欺騙他人之意圖，亦即該當於商標法修正前後之犯罪構成要件。而修正後之新法既對被告並無不利，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正後之新法論處。
四、核被告所為，係犯修正後商標法第八十一條第三款之未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之罪及同法第八十二條明知為前項商品而輸出罪。起訴書雖記載被告係涉犯修正前商標法第六十三條之罪嫌，惟檢察官於原審審理中已補充起訴法條另涉有修正前商標法第六十二條之罪（見原審卷第一八○頁）。又修正前商標法第六條第一項規定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布」，亦即持有、陳列、散布，已包含於上開商標之使用罪質內。惟修正後商標法第六條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」，並未將持有、陳列、散布行為，當然包含於商標之使用罪質內。故被告於同一商品使用近似之商標，進而輸出，二罪間有手段目的之牽連關係，應從一重之修正後商標法第八十一條第三款罪論處。被告與奈國公司某成年人士、另案被告黎萬松間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，公訴人未論以構成共同正犯，容有未洽。而黎萬松再委由不知情之吳良宸製造鋁罐部分，為間接正犯。又被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
五、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決認定共同正犯黎萬松另委託不知情之吳良宸製造鋁罐，但漏未論以間接正犯。（二）告訴人於告訴狀後附證物即提出仿冒汽水鋁罐四個之照片（見第一三二九號偵查卷第十四頁），嗣並提出仿冒鋁罐一個扣案為證，且據於本院陳稱：告訴人總共有四個仿冒汽水鋁罐，其中一瓶提出扣案，另外三瓶仍由告訴人保管中（見本院卷第四四頁）；另於告訴狀後附證物亦有仿冒品之外包裝紙箱照片，其上有「AP
PLESIDRA」字樣（見第一三二九號偵查卷第十六頁），並於本院表示告訴人仍保管二個仿品紙箱（見本院卷第六三頁），均應依修正後商標法第八十三條之規定，不問屬於犯人與否，予以沒收，原判決漏未諭知沒收，於法容有未合。（三）原判決認被告係犯修正後商標法第八十一條第三款之罪，然於判決第六頁理由欄內誤載為應適用修正後之商標法第八十二條第三款規定處斷，亦有未洽。被告上訴，否認犯罪，雖無足採，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。
六、爰審酌被告之品行、智識程度、犯罪之手段、目的，又其不顧商業道德，侵害他人之商標並輸出至國外，以牟取不法之報酬，侵害告訴人大西洋公司利益甚鉅，且所生產仿冒商標之汽水飲料數量多達一萬箱（二十四萬罐）左右、犯罪後不知悔改，猶飾詞圖辯等一切情狀，量處如主文所示之刑。至仿冒之汽水鋁罐四個及紙箱二個，併依修正後商標法第八十三條之規定宣告沒收；另被告製造之上開汽水共約一萬箱及外包裝紙箱，均已輸出至奈及利亞，未經扣案，除告訴人蒐得上開鋁罐四個、紙箱二個以外，並且無證據證明該商品仍然存在，故不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正後商標法第八十一條第三款、第八十二條、第八十三條、刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國九十三年八月六日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官江振義法官王詠寰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官駱麗君中華民國九十三年八月六日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後商標法第八十一條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
修正後商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。