臺灣高等法院臺南分院93年度上訴字第414號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第414號刑事判決

裁判日期：民國93年08月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第四一四號Ｃ
上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告高健峯.右上訴人因被告毒品案件，不服中華民國九十三年四月十四日臺灣台南地方法院九十三年度易字第二四七號第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣台南地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告 涂健峯 於民國（下同）九十年間，曾因施用第二級毒品案件，經台灣台南地方法院，以九十年度毒聲字第一三三八號裁定移送勒戒處所，經施以觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣台南地方法院檢察署檢察官，於九十年七月十一日，以九十年度毒偵字第一三九五號不起訴處分確定。詎涂健峯不知悛悔，於前揭不起訴處分後，五年內，復基於施用毒品概括犯意，自九十二年十一月廿二日起，至九十二年十二月十三日上午八時許止，在台南市○○路○段○○○巷○○號涂健峯住處，以點火燒烤吸食煙霧方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十二年十二月十五日下午六時許，涂健峯因難忍毒品對其身心傷害，主動至台南市警察局第五分局向值班員警自首，經值班員警對其採尿送驗，其尿液中呈安非他命類反應後查獲。因認被告涂健峯涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第十條第二項施用第二級毒品罪嫌云云。
二、按毒品條例，業於九十二年七月九日修正公布，依同條例第三十六條規定，並於九十三年一月九日施行。依修正後毒品條例第三十五條第一項規定，於該條例修正「施行前」繫屬於檢察官之施用毒品案件，偵查中案件，由檢察官依「修正後」規定處理之。惟同條第二項併規定，前項情形，依「修正前」之規定，有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。故而，施用毒品案件，如非於九十三年一月九日施行前，繫屬於檢察官者，縱行為人其施用毒品時間，係於九十三年一月九日前所為，仍無毒品條例第三十五第二項從輕規定之適用。查本件被告涂健峯，係於九十二年十一月二十二日起，至九十二年十二月十三日上午八時許止，在其住處，連續施用第二級毒品等情，業據被告於警訊坦承，並有台南市衛生局九十三年一月八日（烟）南市衛驗字第九三○○○二號檢驗成績書在卷可稽。被告自白施用第二級毒品犯行，核與事實相符。是被告於上開時地，有連續施用第二級毒品事實，應堪認定。然被告上開施用毒品案件，係於九十三年一月廿八日，經台南市警察局第五分局，移送繫屬台灣台南地方法院檢察署，有該署收文日期戳在卷可憑（詳偵查卷二頁）。則本件被告施用毒品案件，顯係於九十三年一月九日修正毒品條例施行後，才繫屬檢察官。依前說明，本件被告施用毒品案件，自無修正後毒品條例第三十五條第二項從輕規定之適用，而應適用九十三年一月九日施行修正後毒品條例規定處斷。
三、又依「修正後」毒品條例第二十三條第二項規定，觀察勒戒完畢釋放後，五年內，再犯毒品條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴。查被告曾於九十年間，因施用第二級毒品案件，經台灣台南地方法院，以九十年度毒聲字第一三三八號裁定，移送勒戒處所，施以觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣台南地方法院檢察署檢察官，於九十年七月十一日，以九十年度毒偵字第一三九五號不起訴處分確定等情，有該處分書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽（詳偵查卷八頁及一審卷五頁）。依前說明，本件既應適用九十三年一月九日施行之修正後毒品條例規定處斷，則被告前已因施用毒品，經觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，而經檢察官不起訴處分確定。茲被告五年內，再犯施用毒品犯行，自符合修正後毒品條例第二十三條第二項規定，即於觀察勒戒完畢釋放後，五年內，再犯毒品條例第十條之罪者，應由檢察官依法追訴。準此，公訴人對本件被告施用毒品犯行，逕行提起公訴（聲請簡易處刑），要於法無違。
四、本件原判決，以被告所犯施用毒品犯行，行為完成時，係於九十二年十二月十三日，已在九十三年一月九日修正毒品條例施行前，因認被告有修正後毒品條例第三十五條第二項從輕規定之適用，則公訴人應適用修正前毒品條例第二十條第二項、第三項前段規定，先將被告移送觀察勒戒後，如認有繼續施用傾向時，始得對被告依法追訴處罰，本件公訴人逕對被告起訴，顯有違背起訴程式之規定，乃判決公訴不受理云云。然本件被告施用毒品案件，係於九十三年一月廿八日，始經台南市警察局移送繫屬於檢察官，顯在九十三年一月九日修正毒品條例施行後，已如前述。則本件被告施用毒品犯行，自無修正後毒品條例第三十五條第二項從輕規定之適用。原判決竟認本件被告犯行，有修正後毒品條例第三十五條第二項從輕規定之適用，進而指檢察官，未依修正前毒品條例第二十條第二項、第三項前段規定，先將被告移送觀察勒戒，即逕予起訴，顯有違背起訴程式云云。惟依上論述，原判決適用法則，顯有違誤。檢察官上訴意旨，指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。又刑事訴訟法第三百六十九條第一項規定，第二審法院，認為原審判決諭知不受理，係不當而撤銷之者，得以判決，將該案件發回原審法院。本件為維護被告審級利益，爰將原判決撤銷，並發回原審法院，另為適法處斷，併依刑事訴訟法第三百七十二條規定，不經言詞辯論為之。
五、又本件檢察官，係以被告涉犯毒品條例第十條第二項施用第二級毒品起訴，該罪法定本刑為三年以下有期徒刑。依刑事訴訟法第三百七十六條規定，係屬不得上訴第三審案件。本件上訴本院後，雖分為「訴」字案件，但要不影響本案性質係為不得上訴第三審之案件，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國九十三年八月六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官許進國法官董武全右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官黃全忠中華民國九十三年八月九日