裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第5088號判決
裁判日期：民國91年05月16日
裁判案由：地上權登記
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第五○八八號
原告甲○○被告台北縣汐止地政事務所代表人乙○○主任）訴訟代理人丙○○右當事人間因地上權登記事件，原告不服台北縣政府中華民國九十年七月十八日00000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於九十年一月三日向被告機關申辦坐落台北縣○○鄉○○段西勢湖小段四、一八、一九之二地號等三筆土地之地上權之登記，因其設定地上權標的係編為山坡地保育區農牧用地之「田」地目土地，被告機關乃以內政部七十一年九月十六日台七一內地字第一一二三七一號函示；編為農業用地或都市計畫農業區或保護區田旱地目土地不得設定地上權登記為由，依土地登記規則第五十一條第一項第二款規定，於九十年一月九日以汐駁字第○一九號駁回通知書駁回原告之申請，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原告未於言詞辯論期日到場，惟據其所提書狀聲明，訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭土地是否得設定地上權？
甲、原告主張：㈠原告依土地登記規則第三十四條登記原因證明文件，詳如證㈠至㈤，請求撤銷違法處分，依法准予設定地上權登記：
⒈證據㈠土地登記申請書。
⒉證據㈡地上權設定契約書所載地號及地目「田」。
⒊證據㈢所有權人印鑑證明。
⒋證據㈣所有權狀所載地目「田」。
⒌證據㈤身分證影印本及戶口名簿。
㈡指摘本件駁回說明引用內政部台內地字第一一二三七一號函作為法律依據，違背立法院通過辦理農地移轉登記之立法精神。
乙、被告主張：㈠原告主張被告機關引用內政部七十一年九月十六日台（七一）內地字第一一二三
七一號函作為駁回法律上之依據，違背土地登記規則第三十四條及立法院通過辦理農地移轉登記之精神；惟查農業發展條例第三條第一項第十一款稱耕地者，「指合於下列規定之土地：（一）依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區之農牧用地．．．，或非都市土地暫未依法編定之田、旱地目土地．．．。」另依上開函釋：「按編為農業用地或都市計畫農業區、保護區內之『田』、『旱』地目耕地，依行政院所頒限制建地擴展方案意旨，應維持耕地使用，在該等地目之土地上，無論以建築物或其他工作物或竹木為目的設定地上權，均非耕作使用之性質，核與上開方案意旨不符，申請地上權設定登記，地政機關應不予受理。」前開土地因屬山坡地保育區之農牧用地（即耕地），是以被告機關就此駁回其申請，自屬適法之處分。
㈡次查農業發展條例第三十一條規定：「耕地之使用，應符合區域計畫法或都市計
畫法土地使用分區管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記．．．。」另同條例第三十三條規定：「私法人不得承受耕地，但符合第三十四條規定之農民團體、農企業機構或農業試驗研究機構經取得許可者，不在此限。」是以農業發展條例係採「管地不管人」之原則，允許農企業法人取得「所有權」移轉，惟未允許耕地得設定「地上權」。
㈢綜右所陳，被告機關依法駁回其申請，程序並無不當，狀請判如訴之聲明。
理由
一、本件原告受合法通知，無正當理由而未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條、第三百八十六條之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。另被告之代表人於九十年三月間，已由 王美英 變更為乙○○，因原告未到，被告請求本院依職權將原告於九十年八月六日起訴狀所載之代表人更正為乙○○，合先敘明。
二、按農業發展條例第三條第一項第十一款稱耕地者「指合於下列規定之土地：（一）依區域計劃法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區之農牧用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地，或非都市土地暫未依法編定之田、旱地目土地．．．。」又地上權係以在他人土地有建築物或其他工作物或竹木篇目的，而使用其土地之權（參照民法第八百三十二條）。而經依法編為耕地之土地，僅得從事耕作栽培農作物之用（參照司法院院字第七三八號解釋），自不得作為營造建築物，或其他工作物或為其他非栽培農作物耕作之使用，從而耕地自不得作為設定地上權之標的，內政部七十一年九月十六日內地字第一一二三七一號函亦有明文：「按編為農業用地或都市計畫農業區、保護區之『田』、『旱』地目耕地，依行政院所頒限制建地擴展方案意旨，應維持耕地使用，在該等地目之土地上，無論以建築物或其他工作物或竹木為目的設定地上權，均非耕作使用之性質，核與上開方案意旨不符，申請地上權設立登記，地政機關應不予受理。係依上開意旨，本其法定職權所發布之命令，核與土地登記規則之規定並無牴觸，應有其法效力。」再依土地登記規則第五十一條第一項第二款明定「有左列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：．．．．二、依法不應登記者。」
三、查本件原告於九十年一月三日向被告機關申辦坐落台北縣○○鄉○○段西勢湖小段四、一八、一九之二地號等三筆土地之地上權之登記，因上開土地係依區域計畫法土地使用編定為山坡地保育區農牧用地地目為「田」之土地，業經被告機關敘明，自屬首揭農發條例所稱之耕地，依內政部七十一年九月十六日內地字第一一二三七一號函示意旨，編為農業用地或都市計畫農業區、保護區之「田」、「旱」地目耕地，應維持耕地使用。系爭土地既屬耕地，原則上不得申請地上權登記，因本案亦無其他法律例外排除土地使用分區管制之情況，被告機關依土地登記規則第五十一條第一項第二款之規定，駁回原告之聲請，依法並無不合。
四、至原告主張被告係引用內政部台內地字第一一二三七一號函作為法律依據，違背立法院通過辦理農地移轉登記之立法精神云云。查司法院釋字第四○八號解釋：「民法第八百三十二條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。．．．土地法第八十二條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發展條例第三條第十一款所稱之耕地者，性質上即不適於設定地上權．．．。」，揆諸上開司法院解釋函意旨，內政部台內地字第一一二三七一號函應無違背立法院通過辦理農地移轉登記之立法精神，被告空言指摘，尚難可採。原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年五月十六日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官鄭小康
法官林金本法官黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年五月十七日
書記官黃瑞芬