裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年重侵上更(二)字第3號刑事判決
裁判日期：民國100年07月04日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度重侵上更(二)字第3號上訴人即被告 魏纘豪 選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第539號中華民國95年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵續字第47號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
魏纘豪對於女子以違反其意願之方法，而為猥褻之行為，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、魏纘豪原係高雄市政府環境保護局楠梓區清潔隊（下稱楠梓區清潔隊）隊長，而代號0000-0000號成年女子（真實姓名年籍詳卷附對照表，下稱甲女），則為其所屬清潔隊之隊員。緣魏纘豪於民國（下同）93年3月15日22時30分許，在高雄市○○區○○○路路橋下「楠梓區清潔隊」停車場內，見甲女欲前往工作車上拿取物品， 乃萌 對甲女為猥褻行為，先對甲女喊叫示意要甲女過來（下稱第1次喊叫甲女），甲女見魏纘豪有喝酒，未予理會，旋魏纘豪第2次喊叫甲女，並表示要談工作上之事情，甲女因而往魏纘豪處走去，待甲女接近魏纘豪時，魏纘豪即對甲女表示：「你要不要當日班的副班長？」等語，甲女回答：「不要」， 魏讚豪 即基於強制猥褻之犯意，伸出雙手強行撫摸甲女胸部約2至3秒鐘，以上開違反甲女意願之方法，對甲女強制猥褻得逞，甲女當場質問魏纘豪為何要摸伊胸部，魏纘豪表示摸一下有什麼關係，嗣經甲女向警察機關報案，警察因而循線查獲魏纘豪對甲女為強制猥褻之上開犯行。
二、案經甲女訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、證人即被害人甲女於警詢之陳述，無證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
㈡本件證人即被害人甲女於警詢之陳述，係被告以外之人，於
審判外之言詞陳述，且核與渠等嗣後於原審審理中之證述內容，大致相符，依上開法文規定之說明，證人甲女於警詢中之陳述，並無傳聞法則例外之適用，且被告及其辯護人亦爭執上開證人甲女於警詢陳述之證據能力，自應認無證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告供述、證人證述之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照）。
二、證人 張國興 、 林漢平 等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序，不致有違法取供之情事，故可信度極高，自得為證據。
㈡本件證人張國興、林漢平等人於偵查中向檢察官所為證述，
其等以證人身分作證前，均經檢察官告以證人應據實陳述之義務及具結後偽證處罰，並命朗讀結文後始令其等具結（見偵三卷第15、16頁），已以偽證罪責之處罰擔保其等證言之真實性。被告及其辯護人雖爭執並主張上開2位證人於偵訊中所為之證述無證據能力，惟並未具體舉出檢察官偵訊時有何不法取供或以任何方法使上開2位證人之證述無任意性之情事，以供調查，本院復查無檢察官偵訊上開2位證人有「顯有不可信」之相關事證，故本件上開2位證人於偵查中向檢察官所為之陳述，應認具有任意性，而無「顯有不可信」之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自均應認有證據能力。
三、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決除上開認無證據能力之證據以外，下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執（見本院卷第41頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）魏纘豪矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：93年3月15日晚間，本與友人在離清潔隊不遠處聚餐，之後聽聞清潔隊停車場內有人打架，乃前往查看，就發現甲女與 蔡秉融 在停車場內追逐，伊以為是在打架，就將該2人拉開，並未撫摸甲女胸部，甲女是因伊將她原來的白天班調整為晚間班，又因伊將她男友張國興班長的職務撤換，因此心生不滿，而挾怨報復，和解書內容是張國興所書寫的，伊根本沒有碰觸到被害人身體云云。被告之辯護人提出辯護意旨略以：本案係因被告將告訴人甲女由日班調動為夜間隨車員，又將與告訴人有男女不正常關係之張國興簽報局長解除張國興班長職務，2人心生不滿，才挾怨報復，被告並沒有強制猥褻的行為，甲女所稱猥褻時間或說2、3秒，又有說2、3分鐘，所稱猥褻地點，有說停車場，又有說休息室，告訴人一審之證詞游移不定，前後矛盾，且違反經驗法則，且其一審之證詞與其警、偵訊所供述，告訴狀或聲請再議狀所述均矛盾不相符合，別無其他任何補強證據可佐證，又各區清潔隊並無設置副班長一職之職務，甲女指訴被告稱要讓她當副班長乙節，顯屬虛構。里長林漢平偵查證述被告有告訴人下跪，但警察 陳智仁 證稱沒有看到被告向告訴人下跪情形，林漢平所證述被告有下跪情形，顯不實在。證人陳智仁於原審證述雙方要和解才沒有製作筆錄，足證被告所辯警員表示和解就可銷案，因此才和解，故該和解書自不足據以認定被告有對告訴人強制猥褻犯行。縱認被告有對甲女摸胸部，亦屬突襲式地、短暫觸摸，被害人瞬間無從反應，被告之行為並不該當刑法猥褻犯行之構成要件，至多係觸犯性騷擾防制法第25條之乘機觸摸罪等語。
二、經查：㈠被告魏纘豪於事實欄所載時地，見告訴人甲女欲前往工作車
上拿取物品，先叫住甲女，甲女未予理會，乃再次呼叫，並表示要談工作上之事情，甲女不得已遂往被告處走去，被告靠近甲女後，即對甲女表示：「你要不要當日班之副班長？」等語，甲女回答：「不要」，被告即伸出雙手強行撫摸甲女胸部2、3秒鐘，而以此方法違反甲女意願，對甲女強制猥褻得逞，甲女當場質問被告為何要摸伊胸部，被告表示摸一下有什麼關係等事實，已據證人即告訴人甲女先於93年9月
14日偵查中具結證稱：「我在高楠公路橋下的清潔隊停車場內，被告第1次叫我過去說話時，我沒有理會，被告第2次叫我時，我基於被告是我的隊長，且被告表示要跟我講工作上之事情，我就過去，被告就跟我說日班及夜班的班長對調，要我跟夜班班長一起去日班，我擔任日班的副班長，我說不要，接著被告就伸出雙手摸我胸部，停留約2至3秒，我問他為什麼摸我，他說摸一下有什麼關係」等語（見偵二卷第7-9頁）；又於94年6月8日偵訊時具結證稱：「當天晚上10點半左右，我將工作做完，返回停車場工作車上拿東西，我往前走時，被告在我前方喊我…我不予理會，被告又對著我喊要不要當副班長…走到伊身邊，用手強行撫摸我的胸部…我被摸後，我問他為何要摸我的胸部，被告回答摸一下有什麼關係」等語（見偵三卷第52-53頁）；嗣於原審審理中，接受詰問時，仍具結證述：「當時我是要到停車場回收車拿飲料，聽到被告叫我…被告叫我第1聲我沒有過去，叫第2聲時，我想他是隊長，我就過去，他表示『妳要不要當副班長』，我表示不要…他就摸我的胸部，我問他你為何可以摸我，他就說摸一下沒有關係…被告摸我的地點，在楠梓區清潔隊員工休息室外面放車子的地方…（被告用幾隻手摸你？）2隻即左右手都有，都從前面摸…（被告摸你摸多久？）2、3分鐘，後改稱可能是我忘了，約2、3秒…（當時你有無反抗？）當時我楞一下，當我回神之後，表示你為何可以摸我，被告表示摸一示沒有關係…（為何沒有撥開？）因為我一個女人我怎麼知道他會摸我，我當時楞了一下…和解書是張國興寫的…（為何會找張國興到派出所去和解？）張國興不是我找的…（里長林漢平是否你找他來處理的？）不是我找的，是被告找的…（當時司機蔡秉融是否在現場？）沒有」等語明確（見原審二卷第42-45項）。
㈡次查，被告於93年9月15日本案發生後，立即找里長林漢平
、隊員張國興等人居間協調，積極尋求與告訴人甲女和解之途逕，期間於寫和解書前，被告曾在停車場向告訴人甲女道歉及下跪，並於案發後之第3日即93年3月17日即與告訴人甲女在高雄市政府警察局楠梓分局翠屏派出所達成和解，簽下和解書，以上事實，已據證人即里長林漢平於檢察官偵訊時具結證稱：「雙方和解時我有在場，當時被害人堅持說被告有撫摸她的胸部…被告說不小心碰到被害人胸部，我們有幾個里長一直勸雙方和解，隊長（即被告）一直向被害人道歉，並跪在被害人面前，所以才會立下和解書」等語（見偵三卷第14頁），核與證人即告訴人甲女於原審接受詰問時證稱：「（和解書是否為 張興國 的字）對，（為何會找張國興到派出所去和解？）不是我找的…（里長林漢平是否你找他來處理的？）不是我找的，是被告找的…（和解書在那裡簽立？）警察局…（簽和解書時被告有無在現場？）有…（被告是否看完之後再簽名？）對…（警察有無說簽和解書才可以銷案？）沒有…（簽立和解書時，被告有無跪下道歉？）他是在停車場時跪的…（被告下跪的時間？）於3月17日，寫和解書那天，在停車場，當時還沒有寫和解書…（下跪時有無其他人看到？）現場有5個人，我、隊長（即被告）、張國興、還有2個里長」等語相符（見原審二卷第42-46頁），並有證人即警員陳智仁證稱：「當時他們表示要寫和解書，我們派出所有3間房間，在第3間寫，我沒有參與…我沒有向被告表示派出所要寫和解書才可以銷案…當初他們是說要私下和解，所以才沒有製作筆錄，所以才拿空白的和解書給他們」等語可佐（見原審二卷第53-54頁）（證人陳智仁雖證稱未見到被告有向甲女下跪之情形，惟證人陳智仁所稱未看到被告下跪乙節，係指被告與甲女在派出所書寫簽立和解書時，未在派出所內看到被告向告訴人甲女下跪請求原諒而言，此與證人林漢平及告訴人甲女證稱雙方到派出所前，被告在楠梓區清潔隊停車場，有向甲女下跪道歉乙節，時間地點並不相同，故自不得以證人陳智仁曾證稱未在派出所看到被告有向甲女下跪求情等語，而據以否定證人林漢平及告訴人甲女所一致證稱被告有向甲女下跪道歉情節之真實性，附此敘明），而證人即張國興亦證稱：「（事發後）隔天中午隊長（即被告，下同）打電話給我，說被害人到警察局去報案，要我去了解究為何事？下午2點十一分左右，隊長打電話要我到楠梓東街菜市場之麵攤上去與他見面，見面時被告有喝了一點酒，被告向我承認因為當天晚上有喝一點酒，所以一時衝動…撫摸被害人胸部，被告找我去的原因，是希望我幫忙調解，解決這件事情」等語（見偵三卷第13-14頁），此外，被告確在記載有「甲方（即被告）當時與乙方（告訴人）因肢體之碰觸」等文字內容之和解書上，親自簽名及捺按手印，而與甲女成立和解乙節，亦有和解書影本乙紙附卷可稽（見警卷第16頁），依上開被告於案發後「立即請託數位第3者出面居間協調，積極欲與告訴人甲女達成和解」，且「於達成和解前，曾向告訴人甲女道歉及下跪，請求告訴人原諒」，並「願於白紙黑字明確寫有『被告與告訴人有肢體碰觸』之和解書上簽名按手印」等各項行為反應及積極表現等參互以觀，足認被告於案發時地應有故意伸手撫摸被告胸部之行為，否則，如被告僅係不小心碰觸、非故意伸手撫摸甲女胸部，衡諸常情，被告既無故意侵犯猥褻甲女，何需如此積極急迫找人出面與甲女協調促成和解事宜，更不可能僅因不慎之肢體碰觸，被告即有向告訴人甲女下跪道歉之必要與可能？尤其，被告擔任清潔隊之隊長，基本的法律常識、行為責任、簽立和解書所生之法律效果及雙方權利義務關係等，誠難諉為不知，其苟無故意伸手撫摸甲女胸部之行為事實，豈有可能隨便在派出所裡，就已明確記載有『被告與告訴人有肢體碰觸』之和解書上簽名按手印之理？綜上各節論述分析，並參酌卷附之和解書、現場照片等（見警卷第16、18-19頁、偵二卷第12-13頁），益徵證人甲女於前揭偵訊及原審審理時歷次所為被告有對其故意伸手撫摸胸部之猥褻行為等證述，與事實相符，應堪採信。
㈢按88年4月21日修正前刑法第224條第1項，原規定「對於
男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」，所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有1項）。」，依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。查本件證人甲女於偵查、原審審理中一致證稱：「當天（即93年3月15日）晚上10時30分許，伊將工作做完，返回停車場工作車上拿東西，伊往前走時，被告第一次叫伊，伊未予理會，被告第二次叫伊時，因被告表示要講工作的事情，且被告係隊長，伊不得已才走過去被告那邊，被告問伊要不要作日班的副班長，伊回答不要，被告即伸手強行撫摸伊的胸部，當時伊楞了一下」等語（詳見前揭引註），甲女於案發前，對被告第1次之喊叫，已不予理會，且對被告第2次之呼叫，係因被告表示要談工作之事情，及被告係隊長，始走到被告身邊，準此以觀，甲女對被告伸出雙手強行撫摸其胸部之行為，顯已違反Ａ女之自由意願，此觀諸證人甲女並先後於2次偵訊時及原審審理中一致證稱：「被告伸手強行撫摸伊胸部2至3秒，伊雖楞了一下，但馬上就質問被告為何要摸伊胸部，被告表示摸一下有什麼關係」等語即明（見偵二卷第7-9頁，偵三卷第52-53頁，原審二卷第41-46頁），否則，被告上開伸手強行撫摸甲女胸部之行為，如未違反甲女意願，甲女豈會立即質問被告為何要摸伊胸部？依上開刑法第224條所規定「其他違反其意願之方法」之說明，堪認本件被告上開伸出雙手撫摸甲女胸部之行為，係違反甲女意願之方法無訛。
㈣被告及其辯護人雖以告訴人甲女所指訴案發地點究係在上開
停車場或辦公室內？及所指訴被告伸手撫摸伊胸部究係2、3秒或2、3分鐘？及其他部分細節，有所出入不一，而主張甲女之證述，證詞游移不定，前後矛盾，不足採信云云。然證人甲女上開歷次之證述內容，就部分細節之陳述，固略有如上之出入處，然就被告於「93年3月15日晚上10點半左右，在上開楠梓區清潔隊停車場內」、「見甲女欲前往工作車上拿取物品時」、「被告第1次叫甲女時，甲女未予理會，第
2次叫甲女，甲女有往被告處走過去」、「甲女走過去靠近被告時，被告有對甲女說『你要不要當日班的副班長？』，甲女回答『不要』」、「被告即伸出雙手撫摸甲女胸部約2至3秒鐘」（此部分，甲女於原審接受詰問時，雖曾一度答稱遭被告撫摸胸部之時間約2、3分鐘，惟於同一期日作證時，已澄清可能記錯，而更正表示應係2、3秒，見前揭引述）、「甲女有當場質問被告為何要摸伊胸部，被告表示摸一下有什麼關係」等主要之基礎事實及案發經過之歷程、2人互動對話主要情節等，則始終一致，並無嚴重齟齬矛盾之情事。按證人之陳述部分有前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，或所為證述之一部確實可信者，則非不得加予採信，非謂一有不符或矛盾或細節部分稍有參差，即謂其全部證述與事實不相適合，而認為均不可採信（最高法院94年台上字第3321號、95年度台上字第5513號判決意旨參照）。本院參酌告訴人甲女驟遭被告伸手撫摸胸部強制猥褻，驚惶失措，自可想見（此觀甲女上揭歷次均證稱突遭被告伸手撫摸胸部，楞了一下，不知所措，旋才立即質問被告為何要摸我胸部等情即明），且因事發突然，致其對事情經過之部分細節，發生記憶錯誤，乃常情上所難免，故甲女對案發經過之細節，所證述縱有出入，既非屬重大致主要事實存否，有互斥、矛盾、歧異等瑕疵，而就甲女如何遭被告強制猥褻之主要事實之證述，尚能前後一貫，且始終相符，並有上揭證人林漢平、張國興、陳智仁等人之證詞及和解書、現場照片等足以令人確信告訴人甲女陳述為真實之補強證據，而足證明告訴人甲女告訴「被告有故意對伊伸手撫摸伊胸部猥褻行為」之事實，確具有相當程度之真實性，易言之，上開補強證據與告訴人甲女所為與事實相符之指訴，相互利用，已足使本件被告被訴強制猥褻之犯罪事實獲得確信，依上開最高法院判決意旨之說明，自應認甲女證述被告有對伊強制猥褻之行為事實，具有憑信性，而堪以採信，被告及其辯護人以上開情詞，否認證人甲女證詞之真實性，尚非可採。
㈤至於，被告所辯伊係發現告訴人甲女與蔡秉融在停車場追逐
打架，其要於勸架阻止，所以才出手要撥開他們，不慎碰觸到甲女胸部云云，固據證人即楠梓清潔隊警衛 李清海 於警詢及偵查中證稱：當時伊在警衛室值勤，離停車場約30至40公尺，被告自外面回來後，即詢問是否有人在停車場打架，伊表示未聽到聲音，亦未見到打架情形，被告進入停車場之後，伊見到甲女與蔡秉融在追逐，被告以為他們在打架，就上前用雙手支開，未見到被告用手碰到甲女胸部等語（見警卷第12頁第2行至第7行；偵字卷第第8頁倒數第4行至第9頁第3行；偵續卷第19頁第16行至第21行），嗣於95年8月24日本院前審（即上訴審）審理中復到庭證稱：「被告進來問我裡面是否有人在打架，我說沒有聽說，剛好回收車回來，甲女與蔡秉融一起在追逐，被告經過看到，以為兩個人在打架，所以被告走過去撥開他們。」、「我是看到被告要離開時，有跟甲女說話，被告還在我那邊喝茶，當天也沒有異狀。」等語（見本院上訴卷第46、47頁）。然核閱被告之辯詞及證人李清海之證詞內容，關於告訴人甲女與證人蔡秉融在停車場如何追逐之事實部分，被告先於警詢中陳稱：見到告訴人、蔡秉融在追逐後抱在一起，伊上前將2人隔開，並當面訓誡等語（見警卷第2頁倒數第2行）。繼於偵查中改稱：見到甲女、蔡秉融在追逐，以為他們在打架，就上前隔開，並訓誡他們不要在停車場上追逐玩耍等語（見偵字卷第21頁第
3行至第5行）。嗣於其向高雄市政府環保局提出之報告書中又再改稱：「當時見到駕駛蔡秉融與隨車隊員陳○○自車旁竄出追逐扭打，立即前往勸架，拉開2人與訓誡」等語（見偵字卷第24頁第7行至第8行）。被告就其所見告訴人、蔡秉融如何在停車場追逐互動之情形，或僅稱追逐而已，或稱追逐並抱在一起，另又或稱追逐並互相扭打，前後所述已有嚴重歧異及不一致情事，告訴人甲女及證人蔡秉融於本案案發前究有無在前開停車場追逐打架乙節，已殊有疑議。而依被告所辯伊會不小心碰觸到甲女胸部，係因伊誤認告訴人與蔡秉融在打架，才會出手要撥開雙方云云，然證人李清海則證稱伊看到告訴人甲女與蔡秉融在追逐而已，顯見當時甲女與蔡秉融2人實際上並未打架，果係如此，則其2人既未有扭打、抱在一起，則當時根本無需被告出手撥開之必要，被告所辯甲女與蔡秉融雙方打架抱在一起，伊才出手撥開雙方云云，與事實不符，殊不足採。況告訴人、蔡秉融當時果真有因玩耍或其他原由而追逐，在雙方追逐、毫無揮拳、打架等外觀情狀下，衡情被告僅須喝斥、口頭制止即可，亦無上前以手推開或拉開雙方之必要；且在僅有追逐，並無抱住或扭打等身體非和平接觸之事況下，被告亦無須以手推開告訴人、蔡秉融2人之客觀需求。綜上分析，足認被告上開辯解及證人李清海上揭證述，既與事實不符，且有矛盾而不合常情之處，是否屬實，已非無疑。此外，復參諸證人蔡秉融於警詢、偵查中均證稱：當時伊在停車場最裡面看電視，並不在現場，亦未與甲女追逐等語（見警卷第9頁第1行至第
6行；偵續卷第19頁倒數第5行至倒數第2行），核與告訴人甲女於原審審理中證述案發時蔡秉融並不在現場、伊未與蔡秉融追逐等語（見原審訴字卷第44頁倒數第7行至第45頁第1行）。足見被告上揭辯詞，係事後卸責之詞，而證人李清海之上開證述，顯係附和迴護被告之詞，均不可採信。
㈥被告於原審固聲請傳訊證人即楠梓清潔隊班長 蔡建成 ，以資
證明其未撫摸告訴人胸部等情。惟證人蔡建成於原審審理中則證稱：伊未目擊本案案發之經過，案發當晚，未同時見到被告、告訴人等語（見原審訴字卷第48頁第16行至第19行、第51頁倒數第7行至倒數第4行）。證人蔡建成既未目擊案發之經過，其證詞自難為有利被告之認定。被告又辯稱：告訴人甲女與張國興係男女朋友同居關係，告訴人因自己及張國興遭被告調動職務，心生不滿，2人挾怨報復，甲女始對伊提出本件告訴，而證人張國興於偵訊之證詞，亦不可採云云。然依被告答辯狀載被告係於93年5月25日將與告訴人有男女不正常關係之證人張國興簽報局長免除班長職務（見本院卷第47頁），而本案早在93年3月15日既已發生，且被告於案發後立即找張國興出面居間與告訴人協調和解事宜（此已據告訴人甲女及張國興證述明確），並於同月17日由張國興在派出所幫被告及告訴人雙方書寫和解書內容（亦詳如前述），足見本案案發之後至雙方簽立和解時，被告與張國興間並未交惡（否則其焉有請被告幫忙居間協調和解事宜及寫和解書內容），且當時張國興之班長職務尚無遭被告簽報免除之情事，而證人張國興嗣後於偵訊中所證述受被告委託出面居間協調與告訴人和解事宜，且幫忙書立和解書等各節，核與告訴人甲女、證人林漢平等人之證述情節大致相符，故被告主張證人張國興因遭其簽報撤換班長職務而於偵訊中挾怨報復對其為不利之證述云云，顯不可信。另告訴人甲女雖承認本案發生後有找新聞記者發表本件事實，然已據其於原審審理中明確澄清：係因當時被告問伊「你要不要去做日班的副班長」，伊回稱「不要」後，遭被告伸手撫摸胸部猥褻，伊當場質問被告為何摸伊胸部，被告稱摸一下有什麼關係，更表示你不要去做副班長可以，那你就去掃馬路工作，伊想被你摸胸部，為何還要去掃馬路，你做一個隊長就可以這樣欺侮侵害下屬嗎，況且伊還是一個單親家庭，又伊沒有要求和解，且係無條件和解，結果和解後，被告竟放風聲表示我收了2、30萬元，因我無法申訴，我身為一個女人，讓被告他這樣性騷擾欺負，我如何過活，只好找記者申訴」等語（見原審二卷第43-44頁），足見告訴人甲女係在本案發生時，遭被告猥褻撫摸胸部後，質問被告時，又遭被告訓斥要改派去掃馬路，認被性騷擾侮辱又被欺負，且被要求無條件和解後，又遭被告指稱收了2、30萬元和解金，始採取找記者發布新聞之方式反擊，核均係因被告伸手撫摸甲女胸部之猥褻行為發生後所為，準此以觀，已足認甲女指訴被告對伊為本案之強制猥褻行為，並非甲女單純出於工作職務遭被告調整調動而採取挾怨報復之誣告行為甚明，被告徒以因告訴人甲女之職務被伊調動，即謂本件告訴，係甲女誣告之行為云云，殊非可採，況告訴人與被告係任職於同一公務機關，且為長官部屬之關係，縱認被告在職務上對所屬員工即甲女所為職務之調整調動，告訴人甲女確有不滿意之情形，然職務調動，為長官之權限，且為公務機關常有及必要之事務範疇，應不致使長官與下屬結為冤家仇敵，致造成無法解開之重大恩怨之理，衡諸一般常情，下屬對長官調動職務之不滿，應不致於會達到如此公然大張旗鼓、陷自己貞操、名節於不顧，惡意虛構自己遭長官強制猥褻胸部之犯罪情節，而誣告長官犯罪，使自己陷入犯誣告罪遭刑事重罪處罰之風險，且更將使自己在任職之機關內，難堪羞愧而無法自處之境地。準此，被告上開所辯甲女係因工作被其調動不滿，而挾怨誣告云云，核與一般常情不符，要難憑採。
㈦又高雄市政府環境保護局組織編制內，各區清潔隊並無設置
副班長一職之職務，固據高雄市政府環境保護局98年6月30日高市環局三字第0980032852號函覆在案（見本院更一審卷第60頁），然公務機關為因應工作或特別任務或人事管理等各方面之特別需求，雖法定編制內無設置副班長之職位，亦有因此私下自創而設置派任，既付予副座名稱，並交辦特殊工作任務之臨時任務編組等情，本件被告既確有於案前，向告訴人甲女表示要否擔任日班之副班長乙職之事實，而為告訴人甲女拒絕（此已據甲女證述明確，且甲女亦證稱其亦覺得奇怪，清潔隊並無副班長之職務，所以伊也不知道當天被告為何要這樣說，見偵二卷第8頁、原審二卷第42頁），固縱法定編制內無副班長之職務，然亦無解於被告確有以此為藉口，欲借此談話機會接近告訴人甲女，再伸手撫摸甲女胸部，職是，本件尚難徒以各清潔隊無副班長之正式編制，即反推被告不可能告知甲女「要否擔任日班的副班長」等語，並進而推認甲女所言不實，而為有利被告之認定至明，被告以此事由，據以辯稱甲女指訴不實云云，尚非的論，而不可採。另證人甲女固曾證稱被告第1次叫伊時，因見被告酒醉走路不穩，而未予理會云云，惟被告既能於案發前區辨係甲女前往工作車上拿取物品，第1次對甲女喊叫，甲女未予理會，又能繼續對甲女呼叫第2次，且還知悉要向甲女先表示係要談工作上之事情，使甲女較願前往找伊，待甲女接近伊時，更能對甲女明確表示：「你要不要當日班的副班長？」等語，嗣被甲女當場質問為何要摸甲女胸部時，尤能回應表示摸一下有什麼關係等各情，足徵被告縱有喝酒亦未致酩酊大醉，而達致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有上開能力顯著降低之情事甚明，被告之辯護人所提出之準備書狀以被告行為時因酒醉，而主張有刑法第19條第1、2項減輕其刑之適用云云（見本院卷第46頁），尚屬無稽，而難憑採。末查，被告以告訴人甲女於案發後，尚與被告一同參加楠梓區清潔隊所舉辦之93年3月25日至27日戶外聯誼活動及同年7月13至15日員工戶外聯誼活動，而主張被告根本無對甲女強制猥褻行為，否則，甲女豈會願與被告一同參與上開活動云云，經本院向高雄市政府環境保護局函查結果，固據該局回覆稱：93年3月25日至27日戶外聯誼活動係同仁自行招攬辦理，被告有無參與，無資料可查，至於同年7月13至15日員工戶外聯誼活動，係由楠梓區清潔隊主辦，由被告擔任領隊，該2次活動期間，被告均有請休假等，以上有該局100年6月2日高市環局衛字第1000047467號函在卷可稽（見本院卷第57-66頁），則縱甲女確有參與上開2次之活動，然該活動既係團體型態，而非少數幾人或一對一之私下出遊行程，且後者屬於楠梓區清潔隊所舉辦之員工戶外聯誼活動，甲女係員工，出席參加係其基本權利，故自不得徒以上開2活動被告有參與，甲女亦有出席參與，即遽以推認甲女應該未受被告強制猥褻，始會或才敢參與該員工戶外聯誼活動云云，被告之辯護人所為上開主張，殊非的論，顯不可採。
㈧綜上各節所述，參互勾稽、引證，被告與告訴人甲女既在證
人即高雄市楠梓區里長聯誼會主席林漢平之見證下，於93年
3月17日，在高雄市政府警察局楠梓分局翠屏派出所內，達成和解，嗣由張國興填載和解書後，雙方同意和解內容為：「甲方（即被告）與乙（即告訴人）方因肢體接觸…由甲方（即被告）口頭道歉，而乙方（即告訴人）坦然接受」，並均簽名於和解書上之事實，業據告訴人甲女、證人林漢平分別於偵查及原審審理中證述明確（見偵續卷第14頁第4行至第7行；原審訴字卷第42頁第8行至第11行、第45頁第9行至第20行），並有和解書一紙附卷可稽（見警卷第16頁），而93年3月17日當天，於未到派出所填寫、簽立和解書之前，被告曾在楠梓清潔隊停車場，向告訴人下跪道歉等情，亦據告訴人甲女、證人林漢平分別於偵查及原審審理中證陳明確（見偵續卷第14頁第12行；原審訴字卷第46頁倒數第6行至第47頁第7行），再參酌案發當日，告訴人甲女與證人蔡秉融並未曾於楠梓清潔隊停車場內追逐（此部分事實已經本院參酌前揭證人之證述認定如前），且被告亦於原審、本院審理中辯稱：伊並未碰到甲女身體，更未撫摸告訴人胸部等語。依被告所辯，則被告豈會在自己並無任何犯罪行為或侵犯告訴人之不當或犯罪行為的前提下，自貶身為告訴人長官之尊嚴，對下屬即告訴人下跪道歉，並達成和解之理？凡此諸情，益足佐證告訴人所指證關於遭被告撫摸胸部強制猥褻之證詞，應非虛構，而堪採信，本件事證已臻明確，被告對甲女強制猥褻之犯行，堪以認定。
三、論罪方面：㈠查被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年
7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又刑法修正後，比較新舊法，應就與本案罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜合全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。本案涉及法律變更之部分，茲比較如下：
⒈被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5
年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又受刑人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日施行之修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，經比較修正前、後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較為有利，故應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第
1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。⒉被告所為刑法第224條強制猥褻行為後，於94年1月7日修
正公布，95年7月1日施行之刑法第91條之1有關妨害性自主治療處分之規定，業由刑前治療改為刑後治療；而強制治療之事由發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照）。又95年7月1日修正施行前之刑法第91條之1第3項明定強制治療處分，其治療期間受有限制，且尚得以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數，修正後之同法第91條之1，其治療期間未予限制，且無得以折抵之規定，則舊法顯較新法有利於被告（最高法院96年2月6日96年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。依上述說明，刑法第91條之1性侵害治療處分之規定，既由刑前治療修正改為刑後治療，修正後之規定並非較有利於被告，故本件仍應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前刑法第91條之1之規定。
⒊綜上比較新舊刑法之規定結果，以修正前刑法較有利於被告
，依新修正刑法第2條第1項前段規定，自應一體適用修正前刑法規定論處。
㈡次按，刑法妨害性自主罪所保護之法益，乃個人之性自主決
定權及社會之善良風俗。而猥褻行為，係指凡悖於社會善良風俗，在客觀上足以誘起他人性慾，主觀上足以刺激、興奮或滿足自己性慾之一切色情行為。本件被告伸出雙手撫摸告訴人甲女胸部乳房之行為，係以假裝詢問甲女要不要擔任日班之副班長乙職，而與甲女正面相向時，在甲女面前，以手指、手掌抓、按、摸甲女之乳房，其時間雖僅2至3秒（此已據甲女證述在卷），惟此種非乘人不知、非乘人不備、非瞬間輕微、瞬間碰觸之方法、手段，其對告訴人甲女所為強制撫摸胸部之行為，依一般社會通念，堪認被告在主觀上有性慾之滿足或刺激性慾之動機與故意，在客觀上顯然係基於色慾而滿足其慾望之一種猥褻動作，是其行為顯已該當刑法強制猥褻犯罪構成要件至明，被告之辯護人認被告縱有上開伸手撫摸甲女胸部2至3秒之行為，至多僅係構成乘機碰觸之性騷擾罪云云，法律見解，容有誤會，而不可採。
㈢本件被告基於強制猥褻之犯罪故意，以其他違反甲女意願之
方法（詳如前述），伸手強行撫摸告訴人甲女胸部之行為，核其所為，係犯刑法第224條對於女子以違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪。
四、原審就被告所為強制猥褻行為，認罪證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告行為後，刑法第41條第1項前段已修正，經比較修正前、後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較為有利，詳如前述，故應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。另按被告行為後，刑法第91條之1強制治療之規定，亦於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，由原規定之刑前治療，修正為刑後治療，但刑後治療並無期間之限制，對於被告較為不利，比較新舊法之結果，以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用舊法之規定，亦詳如前述，原審未及比較新舊法律之適用，其適用法律，自有未洽。㈡被告行為時係在中華民國96年4月24日以前，被告所犯刑法第22
4條之罪，雖係中華民國96年罪犯減刑條例第3條第15款所定不予減刑之罪，惟本案之宣告刑並未逾有期徒刑1年6月，自仍應依同條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期
2分之1，原審未及適用上開條例減刑，及就減得之刑，諭知易科罰金之折算標準，適用法律，亦有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告與告訴人間，原係長官與下屬之關係，被告不思照顧保護下屬，未經甲女同意，竟以違反甲女自由意願之方法，強行撫摸甲女胸部，不僅對甲女之人格及性自主權未予尊重，且使甲女陷於遭強制猥褻之陰影中，心理造成痛苦，名譽受到一定程度之傷害，被告行為所生損害，顯非輕微，雖曾與告訴人達成和解，但犯後未有悔悟之表現及反省態度，及其素行、知識程度及生活狀況等一切情狀，仍量處如原審所量之刑度即如主文第二項所示之刑。本件被告所為強制猥褻犯行，係在96年4月24日以前，被告所犯刑法第224條之罪名，雖屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條第15款所定不予減刑之罪，惟上開宣告刑並未逾有期徒刑1年6月，自仍應依同條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2分之1，爰依同條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑為有期徒刑4月；又犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依同條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，同條例第9條定有明文，本件自應並依同條例第9條之規定，就減得之刑，依修正前刑法第41條第1項前段規定，併諭知如主文第二項所示之易科罰金之折算標準。
五、末按，被告行為後，刑法第91條之1性侵害強制治療處分之規定，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，由刑前治療改為刑後治療，經比較新舊法規定，修正後之規定並非較有利於被告，故本件仍應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前刑法第91條之1之規定，理由詳如前述。
本件原審經依修正前刑法第91條之1第1項、第2項之規定，函請財團法人高雄仁愛之家附設慈惠醫院，對被告施以性侵害精神鑑定，鑑定結果認為：被告對他人造成危險性評估屬低等危險性；性犯罪再犯危險統計量表Static-99得1分，危險因素為此次侵犯非近親之受害者。在穩定與動態危險因素僅存未有良好監督者1項危險因子，故整體評估被告之性犯罪再犯危險性屬低等。綜合以上評估，被告目前尚不須接受心理輔導或治療等語，以上有該醫院94年12月30日九十四附慈精字第0943525號函所檢附之鑑定書在卷可稽（見原審一卷第48-59頁），本院參諸上開鑑定報告之專業評估意見，並衡酌被告並無性侵害犯罪之前科紀錄，本件強制猥褻行為，係屬偶發等，堪認被告並無高度再犯之虞，並無接受身心治療等強制治療之必要，併予敘明。
六、至於，公訴意旨以首揭提起公訴之同一社會事實，認被告之行為，同時另涉犯刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪嫌云云。惟按權勢係指可使他人之地位、職務、工作、事業、資格、受教育或訓練之機會、接受救濟或醫療之可能性等有所威脅影響或與此相當之情形而言。行為人必須利用其權勢或機會，對被害人施加壓力，使其陷於受迫而不得不容忍行為人對其為猥褻行為，方構成本罪。否則，行為人與被害人間如無可資利用之權勢或機會，被害人得以自由去留，與權勢、機會無關者，自不構成本罪。本件被告雖對告訴人稱：「你要不要當日班副班長？」等語，但因告訴人已明示拒絕，且被告係利用告訴人完成工作後之時間，非執行職務中，違反告訴人意願，以雙手強行撫摸告訴人之胸部，核與其職務之權勢或機會無關，尚難論以利用權勢猥褻罪嫌。惟公訴人認此部分，與前開起訴論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第224條，修正前刑法第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國100年7月4日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年7月4日
書記官邱麗莉附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。