裁判字號：臺灣新北地方法院106年勞訴字第160號民事判決
裁判日期：民國107年11月05日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣新北地方法院民事判決106年度勞訴字第160號原告 周志鴻 訴訟代理人 張清浩 律師被告固緯電子實業股份有限公司法定代理人 林錦章 訴訟代理人 周金城 律師
張永福 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國107年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查，原告起訴原聲明：㈠確認原告受僱於被告之僱傭關係存在。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）2萬1,467元；及自民國106年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應自10
5年7月1日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告4萬6,000元；及自應給付日之翌日即次月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被告應提繳1,350元至原告之勞工退休金專戶。㈤被告應自105年5月1日起至原告復職之日止，按月於再次月最後一日提繳2,892元，至原告之勞工退休金專戶。嗣於106年8月21日具狀更正聲明第三項及第五項按月給付之日期均為自106年7月1日起至復職之日止等情，有民事起訴狀及民事更正聲明狀附卷可考（卷一第17頁、第53頁）。核原告上開所為之變更，僅係更正事實上之陳述，非為訴之變更，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係仍存在，為被告所否認，該僱傭關係存否即屬不明確，原告主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告應有受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。
貳、實體方面
一、原告主張：原告自106年2月15日起受僱於被告，任職於被告影像安防本部技術部，擔任（軟體研發）工程師職務，每月薪資為4萬6,000元，於次月5日發給。原告自受僱於被告公司即努力學習，對於主管即訴外人 黃書敏 所交付之工作，皆如期或提前完成，應無不能勝任工作之情形。然黃書敏於106年6月5日告知原告不符合公司要求，將原告資遣。
被告於資遣原告前並未事先告知原告應改善之處，也沒給與改善的機會，違反解僱最後手段性原則之情形，被告終止契約，不符合勞動基準法第11條第5款之規定。原告於106年
6月20日與被告進行勞資爭議調解，已向被告表明要求恢復雇傭關係。兩造間僱傭關係仍屬有效合法存在，爰依民法第
487條第1項前段及勞工退休金條例第31條第1項提請本件訴訟，請求被告應依約給付薪資，且應按月提繳退休金至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶內等語。並聲明：㈠確認原告受僱於被告之僱傭關係存在。㈡被告應給付原告2萬1,467元；及自106年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應自106年7月1日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告4萬6,000元；及自應給付日之翌日即次月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被告應提繳1,350元至原告之勞工退休金專戶。㈤被告應自106年7月1日起至原告復職之日止，按月於再次月最後一日提繳2,892元，至原告之勞工退休金專戶。
二、被告辯稱：
（一）原告係自106年1月間應徵被告影像安防本部技術部之高級工程師，經被告錄取後於106年2月15日起正式上班。
而被告於通知錄取時即明確告知「試用期」為3個月，試用薪資為新臺幣4萬6,000元。此後，原告即在被告從事撰寫程式之工作，然試用期間，原告之直屬主管黃書敏發現原告無法自力完成任何一項工作，而需屢屢詢問黃書敏，平均一天約需詢問30至40次，且完成之程式經測試均有瑕疵。迨試用期滿前夕，黃書敏原評估原告不適任高級工程師，但經被告公司之主管與原告於106年5月2日及同年月10日與原告兩度溝通原告之工作狀況後，被告決定再給原告一次機會，並依據被告公司工作規則規定延長試用期20日。延長試用期間，黃書敏仍持續從旁協助原告撰寫程式，然原告不但費時過久，效率未臻理想，且原告所完成之程式，經品管部門測試出現太多問題而必須由黃書敏修改。原告之工作表現仍未改善，黃書敏再度評估原告於
106年6月試用期間不及格，故被告以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，終止系爭勞動契約。
（二）原告於被告公司工作應徵之職稱為「高級工程師」，並非原告所稱之「基礎工程師」，被告期待原告於試用期間能協助、分擔資深軟體工程師黃書敏之工作，試用期滿可以獨立作業。且原告於應徵當時自亦稱具有相當程度之C、C++、MFC專業能力，絕非僅是一名「初學者」。故被告透過系爭勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，是被告具有相當程度之MFC程式撰寫專業，如此始得稱之為「勝任工作」，但在本件試用期間，原告針對黃書敏所交辦之工作，因僅為初學者，或無法完成，或經測試出現瑕疵，顯然不能勝任工作。原告「撰寫MFC」之能力根本無法達成「協助、分擔黃書敏工作」之期待，故只好終止系爭勞動契約。且被告人員於原告試用期期滿前與原告二度溝通，已盡力協助原告改善自己之工作表現，並指派「AddplayerSDKinRCM」即「工作16」作為考核項目，惟原告於延長試用期間無法完成合用之「工作16」。黃書敏再度將訴外人即產品經理 陳睿誠 所交辦之「定時發送警報」（即「AddNVRListControl&EventListContro」）作為對原告考核之項目，然原告於應交件之日期106年6月2日仍未交出成果，未能通過該項考核。
（三）被告公司人員如黃書敏、 蔡東洲 等人於本件原告試用期間確實已盡力協助原告撰寫MFC程式，並且給予原告相當之時間研究與練習。然原告連基本、簡易之任務都需要耗費過久之時間，並且不時拒絕接受黃書敏之指導，堅持己見而導致錯誤頻頻，在在顯示原告撰寫MFC程式之基礎十分薄弱，絕對無法勝任工作。抑有進者，原告既知自己之工作效率及效能不符期待，猶表示自己無法完成工作「也許是對方（按：應指黃書敏）講不清楚」，甚至「就算有bu
g（按：程式錯誤）那也是工作過程的一部分每個RD都會有啊！！」、或自稱「我都如期或提前完成所有任務」、「使命必達」，似此文過飾非、推諉責任、自我感覺良好之工作態度，使被告更加認為已無從期待利用後續時間培養原告成為獨立作業之工程師。倘若執意令原告繼續留在被告任職，對原告、被告而言均屬強人所難，亦即原告無法於工作中發揮自己真正之專長，而被告也無法使業務順暢運作，徒增兩造之痛苦。長此以往，勢將演變成勞資雙方之災難，不言可喻。再者，本件試用期及延長試用期期滿後，原告所隸屬之單位即「影像安防本部技術部」已無其他職缺，而被告其他部門如「軟體開發部（儀器產品）」、「電源研發一部、二部（儀器產品）」、「信號源研發部（儀器產品）」、「無線通訊研發部（儀器產品）」，或當時並無職缺，或其職缺尚非原告之本職學能所得勝任。是以，歷經前開20日左右之延長試用期，蔡東洲、黃書敏仍無法協助原告符合被告透過系爭勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，又無其他職務可供安置，被告乃以勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由，終止系爭勞動契約，
（四）另被告訴訟代理人於107年6月22日閱卷後，經比對卷內原告之投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細資料以及原告所自行填寫之「應徵人員履歷表」、104人力銀行之原告經歷，發現原告所填寫之經歷資料故意隱匿曾短暫任職於光寶科技、新誼整合科技、群準科技及丕文科技等4家公司，並擅自捏造延長於新像科技、大亞日暢、尚立等3家公司之任職期間，藉此製造假象，使被告誤信原告具有足夠之專業能力而得以穩定工作，以致被告漏未進一步查證原告過去之工作經歷與表現即錄取原告，於試用期又耗費大量人力、物力等成本始確認原告不具有足夠之專業能力。更何況原告之「應徵人員履歷表」下方尚有註明：「本人確認以上所填資料均屬實，如有虛報情事，公司得依勞動基準法第12規定處理（願受不錄用或解職處分）」等語。而原告卻明知故犯，將兩造誠實信賴之基礎破壞殆盡。爰依勞動基準法第12條第1項第1款之規定，以民事答辯六狀對原告為終止系爭勞動契約之意思表示。
（五）聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項
（一）原告於106年1月間應徵被告影像安防本部技術部職缺，經被告面試後於106年1月24日以電子郵件通知原告，邀請原告加入被告公司影像安防本部技術部之高級工程師，試用薪資4萬6,000元，試用期3個月，報到時間為106年2月15日。
（二）被告公司於106年6月5日以原告不能勝任工作為由，資遣原告，並給付10日之預告工資及發給註明離職原因是勞動基準法第11條第5款之離職證明書。原告於被告公司之離職日期為106年6月16日。
（三）被告訴訟代理人於107年6月28日開庭時提出民事答辯（六）狀，繕本交原告訴訟代理人受領，以原告於應徵時所填寫之「應徵人員履歷表」、104人力銀行之經歷，與原告實際之任職單位及任職時間不符，有勞動基準法第12條第1項第1款規定之情形為由，對原告為終止系爭勞動契約之意思表示。
四、原告主張其受雇於被告公司影像安防本部技術部，擔任軟體研發工程師職務，任職期間對於主管所交付之工作，皆如期或提前完成，應無不能勝任工作之情形。被告終止勞動契約不合法，兩造間雇用關係仍存在，被告應按月給付自106年
6月17日起之薪資並提撥勞工退休金等情。惟為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件兩造爭執之事項厥為：㈠兩造是否有試用期間之約定？試用期間為何？㈡原告於試用期間是否有不適任之情形？㈢被告以原告於試用期間對於所擔任之工作不能勝任為由終止系爭勞動契約是否合法？㈣原告訴請確認僱傭關係存在，並請求被告按月給付薪資、提繳勞工退休金，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）兩造就系爭工作已有試用期間之約定，試用期間至106年
6月6日止：⒈經查，被告公司工作規則第22條：「本公司新進人員除特
殊情形核准免試用者外，應一律試用三個月，試用不合格時得延長試用一次，期限三個月。（試用合格者依規定正式僱用之。考核成績不合格者，即停止僱用，並依第67條、第70條、第71條及第73條等相關規定辦理，工資發放至停止僱用日止。）」等情，有工作規則附卷可按（卷一第
555頁）。審諸被告不爭執公司通知原告報到之報到通知書已明確記載系爭職務之試用期為三個月，並於接到被告公司報告通知書後未提出任何之意見即如期報到，故原告已同意系爭職務有關試用期間約定之事實，自堪認定。
⒉次查，原告於試用期間考核總分為32分，考核結果，不適
用，擬自106年5月14日予以辭退，談後再給一次機會，延長試用期間至同年6月5日等情，有原告於被告公司任職時之直屬主管黃書敏所填寫之試用期滿考核表在卷可考（卷一第103頁）；證人黃書敏於本院具結證稱：原告於
106年5月14日試用期快到時表現不及格，無法獨立作業。我跟被告公司其他員工的處理方式是請原告離職。我與專案經理陳睿誠向原告說他工作表現不理想，請原告離職。106年5月2日開會的原因是跟要跟原告說他表現不理想，準備要資遣原告。開會的人有陳睿誠、我及原告三人。當時原告表示自己表現很好，每個工作都有做完。會議結論決定由原告列舉的「工作16」（按即AddplayerSDK
inRCM，下稱「工作16」）做為考核原告的項目；106年
5月10日也有開會，開會內容一樣是要資遣原告，開會的人有軟體部門經理蔡東洲、我及原告。原告當天也是說自己表現良好，不接受資遣。我與蔡東洲有跟原告提出原告的改進方案，希望原告能增進能力，再延長試用，增加考核項目。因為5月2日有說要用「工作16」考核，故延長試用是從5月2日後一個月，大約到6月5日；106年5月10日的會議沒有宣布原告通過考核，我與蔡東洲雖有告訴原告他不適任，但原告不接受。因為原告一直說他工作表現良好，而我們部門真的欠缺人力，所以蔡東洲決定給他機會，希望原告能達到公司要求。我有跟原告說，會再進行考核，而且考核項目也有跟原告說；我是跟原告說工作16要在5月14日前完成，如原告在此之前完成，我就會正式錄取原告，部門經理蔡東洲跟我說這樣時間太短，原告可能無法改進，所以蔡東洲說大約給原告延長一個月等語（卷一第273至275頁）。證諸被告公司工作規則第22條規定：試用不合格時得延長試用一次。被告公司對於新進員工於試用期間不合格者確有延長試用期間之規定。從而，被告主張原告於原試用期間雖經評定為不合格，惟原告最高直屬主管蔡東洲及直屬主管黃書敏經與原告溝通及基於人力需求之考量後，同意再交付原告其他工作項目作為考核項目，並延長試用期間至6月5日乙節，足堪認定。
⒊原告雖否認被告公司曾告知其試用期間不合格而需延長適
用期間等情。惟查，原告曾具狀自承其於106年5月2日、5月10日、6月5日、6月6日在被告公司開會，開會之內容及目的均係為解雇原告等語，有民事準備狀附卷可按（卷一第125至126頁）；又原告亦曾以LINE通訊軟體向黃書敏表示：「Mike~關於前幾天說的，我前兩個半月表現不佳這件事情我不能接受」、「雖然我現在ActiveSD
K的進度算是超前但我並不把它當作是留校察看的最後考試機會」等語，有該簡訊內容翻拍照片附卷可證（本院卷一第167頁、第169頁）。觀諸原告自承於被告公司開會時間及內容均核與證人黃書敏上開證述內容相符， 益徵 證人黃書敏上開證詞，應屬信而有徵。又衡情兩造既有試用期間之約定，被告於試用期間提出解雇原告之主張，當係因原告於試用期間不合格始有提出解雇原告之理由，況原告亦知悉被告以「工作16」作為其是否能繼續留任被告公司之考核項目，益徵被告已告知原告其試用期間考核成績未合格，並另以「工作16」作為最後考核項目以決定於試用期滿時是否繼續雇用原告之依據。從而，原告辯稱被告公司未曾告知其適用期間不合格及延長適用期間等情，洵非可採。至於原告主張延長適用期間係被告片面決定，應不生效力等語。惟審諸被告公司本於試用期間期滿前之10
6年5月2日及10日即告知原告因其試用期間考績未達標準而予以解雇。因會議中原告不認同被告之考核結果，被告公司鑑於工作規則有關試用不合格者可延長試用之規定，而同意給予原告再次考核之機會，故向被告言明以「工作16」作為最後考核項目，並因而將試用期延長20日至10
6年6月6日，被告上開延長原告試用期間之方式較諸於
106年5月14日試用期滿時逕予辭退原告，對原告而言應屬較為有利並無損原告之權益。再者，被告公司於試用期間期滿前已將延長試用期間之訊息明確向原告表達清楚，而延長試用期間亦僅20日，原告受僱狀態並未因被告延長試用期間而長期陷於不明確或不可預期性。況原告若不同意延長試用期間，自可於試用期間屆滿時或甚或於屆滿前提前與被告終止雇用關係，然原告仍接受被告公司指派之工作，難謂原告不同意被告延長其試用期間。從而，原告上開主張自難憑採。
（二）原告於試用期間及延長試用期間均有不能勝任工作之情形：
⒈經查，原告於試用期間經其主管黃書敏考核結果：工作執
行成果：工作效率過慢，給測試team的檢驗每個都有發生問題，導致黃書敏需再花時間重新處理一遍。過程中無法自力完成任何一個工作，黃書敏需一直在旁教他，直到寫完為止。評分為12分；專業知識及技能：會使用基本程式工具，但是邏輯能力不足無法完成交代的工作（需在旁隨時給予指導）。評分為3分；適應學習能力：完全沒有自立尋找解決問題的能力，對於工作只會說沒學過。評分為
2分；溝通協調能力：堅持己見，認為自己想法是對的，但做出的結果都是有問題的。評分為2分；改善及創新能力：已無法自力完成工作，更何況提出改善。評分為2分；積極性：沒有主動積極處理問題.常常只會找尋同事幫忙解決。評分為2分；責任感：工作效率過慢，又問題多多。評分為1分。忠誠度：正常。評分為8分。考核總分為32分。建議考核分數為78分以上者，正式任用等情，有試用期滿考核表（卷一第103頁）；核與證人黃書敏於本院證稱：原告開始在被告公司上班後，是由我用口頭交辦事項給原告，交辦事項的難度以我們現有工作，我挑出較小、簡單的部分給原告處理。原告經過測試中心測試後，測試中心回報的結果大多數沒有完成。有時候原告還沒完成工作就已經向我求救了，求救就是請我教他如何撰寫具有此功能的程式。原告向我求救，我會告訴他這工作要如何完成，我跟原告在工作上有交流，但私底下沒有。我在教導原告的時候，如果原告同一問題問了很多次，我有時會受不了。曾經有一個工作原告在短時間內，每天都問我同一程式要如何做，我回答了5次，第5次我只能跟他說我不知道要回答你什麼了。我坐原告後面，原告直接問我，我到他旁邊教導他如何處理。頻率很頻繁，每天大概30、40次，問一些他在面試說他會的東西，結果他還是問那種基礎問題，老實說我很受不了。這是我在面試時就認為原告面試時要會的東西。原告撰寫的程式大多數會發生錯誤，例如我請他畫面上有一個按鍵，我請他隱藏，但他卻沒有隱藏好，卻在該畫面上顯示出來。錯誤是測試人員發現的。原告只要在出版產品之前自己先驗證就不會發生這種錯誤，因為一驗證就知道介面有錯。原告錯誤的頻率非常頻繁，很難形容，錯誤實在太多了。發生錯誤後，我希望他在出產品前能自己驗證，原告說軟體工程師寫錯問題是正常的等語（卷一第271至273頁）大致相符。再觀諸原告所提供106年5月10日會議之譯文內容（「周」指周志鴻、「黃」指黃書敏、「蔡」指蔡東洲蔡）：黃：說句實話啦!你如果真的問我，我是可以回答你啦，因為你問我一次的時候我必須會打斷我正在思考的東西，你打斷我的時候我就必須要在想一下，然後切換再來一次，有點累。周：可是你回答我的時間其實都很短，就三十秒就好了等語（卷一第207頁）；黃：ActiveX不是我幫你嵌的嗎？PlayerSD我不是給你一個範例code嗎。周：那個我也會嵌啦，我也用過SDK，但是你的做了更多功能，我當然就套用你的啊，我自己也有一份在哪邊啊，這些東西都是花時間。黃：我知道要花時間，但你花的時間也太久了吧。周：不然你認為這個東西個功能完成。黃：兩天。周：兩天。黃：兩天已經很多了，我覺得。周：可是很多東西對我來說是新的，而且你也知道，我必須去研究。黃：
copyData那些我都有跟你講這麼做啊等語（卷一第211頁）；黃：你之前已經犯過三次了，三次這種錯誤，我覺得一次我都不能接收，你還犯到三次。周：我也有認錯，我當場說我錯了。黃：我的意思是說你心中要想好，這是連錯都不能錯的等語（卷一第221頁）；周：以後就是說我請你幫忙看你再過來幫我看程式，不然我真的覺得說工程師是有自尊的，我還是希望自己能完成，問你其實是…我說我其實就是只是問你希望給我提示跟方向，不需要直接幫我寫。黃：等一下我會給你一個程式，我的程式都在範例裡面，讓你方便copy，我要告訴你待會要叫你寫SDK大概是這樣子等語（卷一第229頁）。原告於試用期間確實經常向黃書敏請求協助，甚且由黃書敏直接完成，原告無法獨立完成黃書敏所交代之工作，且會重複發生不應該發生之錯誤。核與考核表及黃書敏證述原告於試用期間工作上之表現情況，並無重大歧異。從而，原告於試用期間考核成績過低，而有不能勝任系爭職務之情形，足堪認定。
⒉次查，原告於延長試用期間第一項工作項目：警報彈跳修
改（案即「工作16」）之執行結果為：程式問題非常多，QA告知測試出現太多問題而退回，改由黃書敏修改。工作花費時間過久，因而無法在時限內完成第二項工作。考核總分為24分。不適用，擬自106年6月6日予以辭退等情，有試用期滿考核表附卷可考（卷一第103頁）；核與證人黃書敏於本院證稱：5月15日以後交辦原告的工作就是
5月15日以前交辦工作的延展，之後還有將新的簡單的工作給原告，原告表現比以前更差，只交出一些零碎的東西，不是很重要。延長試用期的考核分數比第一次考核分數低的原因是，之前原告有完成部分工作，但第二份考核表時，原告完成的工作量幾乎沒有，非常低等語（卷一第
275至276頁）內容相符。⒊原告雖主張其於106年5月9日即已完成「工作16」等情
。惟查，原告係於106年5月19日始上傳「工作16」之程式檔案（訊息：NewPopUp2），但漏未上傳「執行檔（即
exe檔案）」以致該程式無法執行與測試。原告於106年
5月23日再次將附帶執行檔之「工作16」程式檔案上傳（訊息：AddPlaySDK.exe&exchangeallTestPlayerSDKproject），卻仍未完整上傳，直到同日稍後始上傳完畢（訊息：TestPlayerSDKtoPlayerSDK）。又SVN中心測試「工作16」程式檔案後發現：「多個警報影像彈跳，會彼此影響造成持續頻繁閃爍」、「實際結果：影像頻繁閃爍，並顯示connecting在影像上，原先的alarmpopup無此現象。」、「預期結果：影像穩定彈跳」等情，有原告任務上傳SVN紀錄、Mantis6727列表資料及影像彈跳畫面截圖附卷可證（卷一第293頁、第297頁、第612頁）；被告公司產品經理陳睿誠則於106年6月3日寄發電子郵件予原告表示：「之前用SDK跑alarmpopup的警告類型顯示，我給你一個禮拜工作天完成，結果事後才發現每多開一個SDK，程式就把所有的thread通通關閉又重開，導致整個畫面會出現先關閉影像又重開的狀況，整個顯示一直閃，我第一時間沒發現，但是後來程式打包出來之後我自己測試才發現，最後又是Mike（按：黃書敏）協助收尾，所以這任務也不算完成等語，有該電子郵件存卷可證（卷一第175至176頁）。從而，被告主張原告於延長測試期間所撰寫之「工作16」雖已上傳，然經測試結果有持續閃爍之缺失，而未能通過考核乙節，應屬有據。黃書敏另於106年5月24日將產品經理陳睿誠所交辦之「定時發送警報」即「AddNVRListControl&EventListContro」（下稱「工作23）指派予原告撰寫，作為延長試用期間之考核項目，然原告遲至106年6月2日仍無法完成該項工作等情，有產品經理陳睿誠於106年6月3日寄發電子郵件予原告表示：「"定時跟NVR要事件報告"這各功能，就是加入了"每天定時"，然後"選擇NVR"，接著"要
NVR事件歷史資料"，這三個行為的組合。其中"跟NVR要事件歷史資料"根據Mike的解釋，現有機制與架構也幾乎已經完成。這各功能不是我昨天臨時跟你講，今天就跟你要，我安排RD的schedule不會這麼嚴苛與不合理。我上個禮拜三(5/24)早上就跟你說我要這個功能，扣除你要研究一天，從5/25開始工作，到今天也整整過了五個工作天（5/25、5/26、5/31、6/1、6/2），結果到今天這個功能也沒有完成，而且還說你需要找Mike討論。客人已經在等著拿去測試了。這樣的結果我不能接受，今天只是個簡單的小功能，就要做一個禮拜工作天還做不完，那我後續的規畫要怎麼安排等語，有該電子郵件附卷可考（卷一第175頁）。顯見原告試用期間就交付之2項工作項目，或因交付之程式檔案有錯而須由黃書敏加以修改始能正常運作，或於期限內未能完成，與試用期滿考核表記載之情形相同。復證諸原告於106年6月6日以電子郵件向陳睿誠表示：我認為這個任務只給五天是不夠的，我認為應該
8~9天比較合理我會設定十天比較保險。我甚至會建議如果很趕很重要的話，功能開發有專案時效的壓力，給Mike做比較保險。不過天數多少是認知上的問題沒有說一定誰對誰錯。這個是可以討論的。如果我一開始就知道DMS所有的工作內容，事情居然要做那麼多。我一開始就會跟你們反應五天我有問題。就不會有超出期限的情況（第一次）但我是陸陸續續才知道完整的工作內容，也許是我的問題，事情聽不清楚，也許是對方講不清楚…如果我當時不要在意Mike的口氣，牙一咬全部問完，而不是斷斷續序地的問，才了解即時警報和歷史警報到底是什麼，這樣看程式就會比較快，因為這些不問根本不知道在做什麼等語（卷一第171至172頁）。足認被告主張原告效率過慢，且需依賴其他同事之協助才可完成作業，無法自行獨立完成被告所交付之作業，不具備被告就系爭職務所期待之能力，而有不能勝任系爭職務之情形乙節，至堪採信。
⒋原告雖又主張其應徵被告公司之職務為基礎工程師，而非
高級工程師，於面試時有表明對於MFC之撰寫僅為初學者，其並無不能勝任系爭職務情，並提出申請應徵系爭職務之網頁及與黃書敏Line對話紀錄為證。惟查，原告所提出被告公司招募軟體工程師及高級工程師網頁廣告係被告公司於106年12月27日所刊登之資料等情，有該網頁資料附卷可按（卷一第245至251頁）。而被告公司於106年1月24日即以電子郵件通知原告於106年2月15日報到，故該網頁資料內容是否與原告應徵被告公司系爭職務時所刊登之求才廣告內容相符，並非無疑，自難逕為原告有利之認定。次查，原告於應徵系爭職務時所寄發之履歷資歷上記載應徵之職稱為「Window-BasedEngineer」；擅長工具為「C、C++、MFC、Win32、Socket、TCP/IPK」；被告公司所提出徵才內容之工作條件限制為：一至5年相關經驗，計算機/資訊工程等相關系所等情，有一零四資訊公司招募管理系統網頁資料附卷可證（卷一第333至33
7頁）；而證人黃書敏於本院審理時具結證稱：原告應徵WINDOW-BASEDENGINEER，該職缺工作內容是在WINDOWS的作業系統下撰寫軟體，軟體的工程師會分基礎工程師、高級工程師與資深工程師。職稱是高級工程師。基礎工程師是寫一些簡單的程式，高級工程師是寫一些複雜的程式，比方說獨立作業或開發重大專案。面試原告時我或 張景翔 有拿被告公司於一零四網站所張貼的人力需求跟原告說高級工程師所需要的專業技能，原告說他有多年撰寫MFC的經驗，還有網路通訊的概念。我們希望找尋工程師可以協助、分擔我的工作，讓我可以比較輕鬆，原則上是希望在試用期內就可以分擔我的工作，試用期滿我是希望可以不用靠我就能獨立作業。面試時我跟張景翔也有把上述期待告知原告等語（卷一第269至271頁）；復觀諸原告於應徵被告公司系爭職缺時所撰寫之應徵人員履歷表記載之工作經歷為：佳能公司：100年7月至105年12月；尚立公司：98年5月至100年6月；大亞日暢：94年7月至97年1月；新象：93年2月至94年6月；上開工作期間除最初之新象外，其他於大亞日暢、尚立公司及佳能公司之工作內容及職稱均為「SWengineer」；專長則為：「VC＋＋、MFC、…」；被告公司蔡東洲於面試原告後，於該應徵人員履歷表上背面記載核定原告為五級二等高級工程師，試用期間薪資46K，人事意見則記載：工作年資12.33年，承認年資8.63至12.33年，最低起薪標準：31,000元，可敘薪資建議：52,800元至66,700元；主管權限建議55,200元至69,900元等情，有應徵人員履歷表在卷可考（卷一第331至332頁）；又被告所寄發報到通知電子郵件記載錄取原告之職務為高級工程師等情，亦為兩造所不爭執；再者，原告自行張貼於104人銀行之資料亦於「技能專長」、「擅長工具」項下記載：「…C、C++、MFC、VisualC++…windowsprogram、MFC、SDK」；於「自傳」中提及：「我工作經驗三是撰寫Win32windowsprogra
m，在MFC的架構下以Dialog為介面做一個時程編輯軟體」、「我工作經驗四是用MFC撰寫產測程式主要是測試相機生產過程的的校正與檢測」、「我專長是C/VC++有wind
owsprogram、MFC、SDK、DirectShow、DataBase、Wi
nSocket、GDI、DIB、RS232、VFW、Multithread」等情，有該網頁資歷列印在卷（卷二第173至174頁）。
據上可知，原告不論於應徵系爭職務時所填寫之履歷表或係自行張貼於104人力銀行之求職履歷資料，均提及擅長之工具包括MFC，且有實際使用MFC撰寫程式之經驗，核予黃書敏證述原告於面試時表示其有多年撰寫MFC之經驗相符。益徵原告辯稱其於面試時已向被告表示僅會基本的
MFC程式等情，尚難憑採。反觀被告公司依據原告之履歷資料及面試結果，所提出給予原告之職務名稱及薪資內容，足認被告公司所期望原告所應具備之能力當非僅限於具備MFC之基本程式之基礎或初級工程師，而係需具有相程度之MFC程式之撰寫專業，而足以獨立作業以分擔黃書敏之工作，原告若無法符合系爭職務之能力要求，即屬無法勝任系爭職務。從而，原告主張其所應徵之系爭職務為基礎或工程師，並無不能勝任系爭職務乙節，尚難採信。
⒌原告另主張其於試用期間已如期或提前完成22項任務，且
均經主管黃書敏確認，任職四個月期間僅2項程式錯誤，應無不適用之情等語，並提出工作行程表電子郵件及與黃書敏Line對話紀錄為證。惟查，證人黃書敏於本院證稱：原告的任務都是我親自交待。但我不是測試人員，原告的工作成果必須先上傳到備份中心，再交由測試人員驗證該程式可否正常運作。原告說做完了，我就交辦下一個工作，至於驗證是交給測試人員去驗證。我不可能看到全部程式測試的成果，因為驗證時間要很久，我只是外觀看他大致上有樣子，且原告說他已經完成，我就交辦下一個工作；要求被告提出工作行程表的內容是列出我請他做的事情，目的是確認原告的工作進度，原告所列工作行程表中的項目大部分是有關連的，少部分是獨立的。原告所提出的工作行程表有不同意的地方我才要回復，沒有回復代表我同意他有完成我交辦的工作，但原告完成的工作是否有達到公司的需求還要經過測試單位測試。原告於試用期間所列的工作行程表完成的項目共有17項，但列入考核的項目只有5項，因為是挑重點考核，列入考核的項目是客戶的需求，其他項目不是客戶需求，所以忽略。延長試用期間工作行程表的項目共有6項，但列入考核的只有2項，也是同樣的原因等語（卷一第271至272頁、第277頁）。次查，蔡東洲於106年5月10日會議中向原告表示，大項是來自PM（按即專案經理）來自主管的request；應該說只看request，今天PM那邊可能有來自業務有來自別的地方的功能，剛剛講的那個popup要在那個標題列顯示他報警的類型，就是昨天講的flashXXXX，因為原本是沒有的麻，那他要做，所以這一條說真的就只有一個task，你的subTask，比較細項的東西你可以自己maintain紀錄都OK，你要寫在WeeklyReport（按即工作行程表）都行，…今天PM給你asign的task你寫下來，下面你做了哪些，你自己留底等語；黃書敏則表示，我只承認大項，下面那些小項很無聊，上上禮拜不是叫你發工作行程表給RAY（按即專案經裡陳睿誠）跟我嗎？RAY好像有跟我講，你做那一些小東西，他沒有辦法在報告上講，這個東西報告給Sara他們聽，根本就覺得很奇怪等語，有原告提出之錄音譯文附卷可稽（卷一第213頁、第214頁）。足認原告雖主張其已完成22項，但有些項目彼此間互有關連性，或為其他項目之次項目，是否均可作為考核之項目，尚有疑義。又審諸原告之工作內容為撰寫程式碼之軟體工程師，其所撰寫之程式碼是否能正常運作而合乎使用單位之需求，自需由使用測試單位實際執行或測試後始能判斷，縱使資深程式人員亦無法僅憑審視程式碼即可判斷該程式碼是否可正常運作甚或符合使用者之需求，益徵黃書敏證稱原告工作是否已完成需以測試單位之測試結果為據，應屬信而有徵。從而，原告以黃書敏從未對其所寄送完成之工作內容為反對意見之回覆，即可證明其於試用期間就黃書敏所交代之工作均已如期完成等情，尚非可採。再者，公司本可就試用員工於試用期間所完成之工作中，挑取重要之工作項目作為考核之項目。而原告工作行程表中所列22項目工作項目中，尚包含非屬客戶需求或其他主項目之次項目等情，除有上開106年5月10日開會之譯文內容為證外，復觀諸其工作行程表之工作項目大部分均無上傳SVN中心測試之紀錄亦可見端倪。從而，原告以於試用期間所交付予原告之任務中選擇較為重要之項目即⑴製作License_Check_Tool。⑵改變ImportExportUtility.exe的匯出匯入。⑶新增NVR斷線出現的dialog。⑷修改GA上NVR的權限隱藏警報的UI。⑸驗證playerSDK作為考核原告試用期間成績之項目，尚屬符合常情之舉。而上開列入考核之5項工作項目中，除第一項外，其餘4項於測試時均發生錯誤等情，則有被告列表資料及mantis紀錄在卷可參（卷一第291頁、第295至299頁）。據此，被告主張原告於試用期間之考核結果有不能勝任之情形，應屬有據。
（三）被告以原告於試用期間對於所擔任之職務有不能勝任為由，終止系爭勞動契約應屬合法：
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工
終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言（最高法院103年台上字第2550號民事判決意旨可參）。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主即得解僱勞工，造成此項合理經濟目的不能達成之原因，則兼括勞工客觀行為及主觀意志，而於判斷勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作之事由。又我國勞基法並未就試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。另約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之終止權。又試用期之約定，主要在勞雇雙方同意下，使雇主能透過一定期間觀察評估勞工之工作能力是否符合應徵時表明之能力，作為考量締結正式僱傭契約與否，故應保留雇主較大之解僱勞工權利，並減輕其解僱事由之證明程度。
⒉兩造間就系爭職務已有試用期間之約定（論述內容詳前（
一）內容），而被告公司工作規則亦規定於考核成績不合格者，即停止雇用。則被告公司自得於試用期滿前綜合原告各方面之表現，以判斷是否合乎被告就系爭職務之需求，如經被告評價後認為不適合，於不構成權利濫用之前提下，終止兩造間之僱傭契約。承上所述，被告綜合原告於試用期間之工作成果、工作能力及工作態度之表現，認原告並未符合被告公司對於系爭職務之期望，從而於試用期間屆滿前，以原告不適任為由終止兩造間之僱傭契約，自屬有據，亦無違反比例原則或有何權利濫用情形。至於原告主張被告終止僱傭契約違反解僱最後手段性原則等語，則無可採。
（四）原告訴請確認僱傭關係存在，並請求被告按月給付薪資、提繳勞工退休金，均無理由：
承上所述，兩造間勞動契約既經被告合法終止，並預告原告任職至106年6月16日，則原告訴請確認原告受僱於被告之僱傭關係存在，並請求被告按月給付薪資、提繳勞工退休金至復職之日止，即為無理由。
六、綜上所述，原告於試用期間內，既經被告合法終止僱傭契約，則原告訴請確認原告受僱於被告之僱傭關係存在，另依民法第487條前段規定，請求被告應給付原告21,467元，及自
106年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；自10
6年7月1日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告46,000元；及自應給付日之翌日即次月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依勞工退休金條例第31條第1項前段規定，請求被告應提繳1,350元至原告之勞工退休金專戶；自106年7月1日起至原告復職之日止，按月於再次月最後一日提繳2,892元至原告之勞工退休金專戶，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年11月5日
民事勞工法庭法官王婉如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年11月5日
書記官鄔琬誼