裁判字號：最高法院86年台上字第2933號刑事判決
裁判日期：民國86年05月21日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十六年度台上字第二九三三號
上訴人 羅文民
陳德欽 右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月三十一日第二審判決（八十五年度上訴字第四五七九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第八八二、一五二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於羅文民意圖販賣非法持有麻醉藥品及陳德欽部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人羅文民因上訴人陳德欽（曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，於民國八十一年五月十五日易科罰金執行完畢）積欠其債務新台幣（下同）二萬五千元，欲藉此委託陳德欽至新竹地區尋找買主以販賣其非法持有之化學合成麻醉藥品安非他命。乃於八十五年一月十日下午四、五時之間，持其所有欲供非法販賣用之安非他命二大包（淨重六七‧五八公克，毛重七十一公克），假藉邀陳德欽一同至新竹市買音響，駕駛其所有ＭＨ－九八七二號自小客車載同陳德欽前往，途中告知陳德欽其持有上開安非他命欲委託陳德欽至新竹地區以九萬元賣出，經取得陳德欽同意，乃以共同意圖販賣而非法持有安非他命之犯意聯絡，於同日晚間九時許，在新竹市○○街溫萊飯店前，在其自小客車內將該安非他命二大包交與陳德欽，陳德欽接手後擬帶至新竹某不詳地點販賣，於尚未找到買主前，經警於同日晚間十一時許，在新竹市○○○街○○巷○號十一樓當場查獲，並扣得上開安非他命。復循線於同年月十一日上午二時三十分，在苗栗市○○街○○○號羅文民租住處查獲羅文民，當場扣得其所有意圖供販賣安非他命所用之磅秤一個。嗣再於同年月二十九日晚間十一時許，在苗栗市○○街○○○號二樓為警查獲，並扣得其所有意圖供販賣而持有之安非他命三袋（淨重十‧○七公克、袋重二‧七七公克）、瓶裝液態安非他命一罐（連瓶重八十七公克）等情。因而維持第一審分別論處上訴人等共同意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品（陳德欽為累犯）罪刑之判決，駁回彼等在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠第一審判決就上訴人等共同意圖販賣而非法持有之安非他命二大盒，其主文記載淨重六十七點五八公克（袋重五點一二公克）沒收，則計算其毛重應為七十二點七公克，乃事實欄却認定其毛重為七十一公克，顯不相適合，自屬於法有違。而原判決不予糾正，仍予維持，已足構成撤銷之原因。㈡麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪，並不以販入後復行賣出為要件，只需以營利為目的，將麻醉藥品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與同項第二款所規定「意圖販賣而非法持有」，乃指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣始意圖販賣者，迥然不同。原判決謂上訴人等係意圖販賣而非法持有前開安非他命，然對上訴人羅文民最初係因意圖販賣營利而販入前開安非他命，抑以意圖販賣而販入以外原因而持有，嗣始意圖販賣，並未明白認定，如其係以營利為目的而販入，其非法販賣麻醉藥品罪即告成立，殊無論以意圖販賣而非法持有麻醉藥品罪餘地，究竟實情如何﹖原審未予調查審認，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢原判決認定上訴人等共同意圖販賣而非法持有前開二大包安非他命，陳德欽擬帶往新竹某不詳地點販賣，於尚未尋得買主前，為警於八十五年一月十日晚上十一時許，在新竹市○○○街○○巷○號十一樓查獲，扣得上開安非他命，並循線於同月十一日上午二時三十分，在羅文民租住處查獲羅文民，嗣於同月二十九日晚上十一時許，在該租住處二樓，再度查獲羅文民，並扣得其所有意圖販賣而持有之安非他命三袋、瓶裝液態安非他命一罐等情。則其先後意圖販賣而非法持有安非他命行為之關係如何﹖原判決未見說明，難謂無理由不備之違法。㈣原判決事實欄僅認定上訴人等共同意圖販賣而非法持有前開二包安非他命，至其餘三袋安非他命、瓶裝液態安非他命一罐，則認定係上訴人羅文民單獨意圖販賣而非法持有，乃理由竟全部均論上訴人等為共犯，亦有判決適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人羅文民非法吸用麻醉藥品部分，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年五月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月二十八日：